论保荐人与被保荐人法律关系
证券发行上市保荐业务管理办法
证券发行上市保荐业务管理办法第一章总则第一条为了规范证券发行上市保荐业务，提高证券市场质量，保护投资者的合法权益，依据《中华人民共和国证券法》及其他有关法律、行政法规，制定本办法。
第二条在中华人民共和国境内，从事证券发行上市保荐业务的机构及其人员，应当遵守本办法。
第三条本办法所称保荐业务，是指保荐机构及其保荐代表人依照本办法的规定，推荐发行人证券发行上市，并在上市后一段时间内继续督导发行人规范运作的行为。
第二章保荐业务资格第四条从事保荐业务的机构，应当具备下列条件，并向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）申请保荐业务资格：（一）……（二）……（三）……第五条保荐机构应当设立专门的保荐业务部门，负责保荐业务的具体实施。
第六条保荐代表人是指通过中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试或者取得保荐代表人资格后，并在保荐机构中登记注册的人员。
第三章保荐职责与人员第七条保荐机构及其保荐代表人应当诚实守信、勤勉尽责，按照中国证监会的规定履行保荐职责。
第八条保荐机构应当指定两名保荐代表人具体负责保荐工作，其中一名保荐代表人应当为在境内担任过项目负责人的境内注册保荐代表人。
第九条保荐机构及其保荐代表人应当按照中国证监会的相关规定，持续对发行人进行尽职调查和内部核查，撰写推荐文件并发表保荐意见。
第四章保荐工作流程第十条保荐业务的工作流程应当包括立项、尽职调查、推荐、持续督导等阶段。
第十一条保荐机构在立项阶段应当对发行人的基本情况进行评估，确定是否接受其保荐委托。
第十二条尽职调查阶段，保荐机构及其保荐代表人应当对发行人的业务、财务、法律等方面进行全面调查，并撰写尽职调查报告。
第十三条推荐阶段，保荐机构应当编制推荐文件，并向证券交易所提交推荐意见。
第十四条持续督导阶段，保荐机构应当在发行人上市后一定期限内，持续督导发行人规范运作，并按照规定进行定期报告和临时报告。
第五章保荐机构与发行人关系第十五条保荐机构与发行人之间应当建立平等、互利、诚实信用的合作关系。
中国证券监督管理委员会公告[2009]5号－－证券发行上市保荐业务工作底稿指引
![中国证券监督管理委员会公告[2009]5号－－证券发行上市保荐业务工作底稿指引](https://img.taocdn.com/s3/m/916bb7b582d049649b6648d7c1c708a1284a0afb.png)
中国证券监督管理委员会公告[2009]5号－－证券发行上市保荐业务工作底稿指引文章属性•【制定机关】中国证券监督管理委员会•【公布日期】2009.03.27•【文号】中国证券监督管理委员会公告[2009]5号•【施行日期】2009.04.01•【效力等级】部门规范性文件•【时效性】已被修改•【主题分类】证券正文中国证券监督管理委员会公告（[2009]5号）现公布《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》，自2009年4月1日起施行。
二○○九年三月二十七日证券发行上市保荐业务工作底稿指引第一条为了规范和指导保荐机构编制、管理证券发行上市保荐业务工作底稿（以下简称工作底稿），根据有关法律、法规以及中国证券监督管理委员会有关保荐业务管理的规定，制定本指引。
第二条保荐机构应当按照本指引的要求编制工作底稿。
本指引所称工作底稿，是指保荐机构及其保荐代表人在从事保荐业务全部过程中获取和编写的、与保荐业务相关的各种重要资料和工作记录的总称。
第三条工作底稿应当真实、准确、完整地反映保荐机构尽职推荐发行人证券发行上市、持续督导发行人履行相关义务所开展的主要工作，并应当成为保荐机构出具发行保荐书、发行保荐工作报告、上市保荐书、发表专项保荐意见以及验证招股说明书的基础。
工作底稿是评价保荐机构及其保荐代表人从事保荐业务是否诚实守信、勤勉尽责的重要依据。
第四条本指引的规定，仅是对保荐机构从事证券发行上市保荐业务时编制工作底稿的一般要求。
无论本指引是否有明确规定，凡对保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责有重大影响的文件资料及信息，均应当作为工作底稿予以留存。
第五条本指引主要针对首次公开发行股票的工业企业的保荐工作基本特征制定。
保荐机构应当在参照本指引的基础上，根据发行人的行业、业务、融资类型不同，在不影响保荐业务质量的前提下调整、补充、完善工作底稿。
第六条工作底稿至少应当包括以下内容：（一）保荐机构根据有关规定对项目进行立项、内核以及其他相关内部管理工作所形成的文件资料；（二）保荐机构在尽职调查过程中获取和形成的文件资料；（三）保荐机构对发行人相关人员进行辅导所形成的文件资料；（四）保荐机构在协调发行人和证券服务机构时，以定期会议、专题会议以及重大事项临时会议的形式，为发行人分析和解决证券发行上市过程中的主要问题形成的会议资料、会议纪要；（五）保荐机构、为证券发行上市制作、出具有关文件的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构及其签字人员，对发行人与发行上市相关的重大或专题事项出具的备忘录及专项意见等；（六）保荐机构根据实际情况，对发行人及其子公司、发行人的控股股东或实际控制人及其子公司等的董事、监事、高级管理人员以及其他人员进行访谈的访谈记录；（七）保荐机构根据实际情况，对发行人的客户、供应商、开户银行，工商、税务、土地、环保、海关等部门、行业主管部门或行业协会以及其他相关机构或部门的相关人员等进行访谈的访谈记录；（八）发行申请文件、反馈意见的回复、询价与配售文件以及上市申请和登记的文件；（九）在持续督导过程中获取的文件资料、出具的保荐意见书及保荐总结报告等相关文件；（十）保荐代表人为其保荐项目建立的尽职调查工作日志；（十一）其他对保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责有重大影响的文件资料及信息。
论保荐制度
论保荐制度论文关键词：保荐制保荐人论文摘要：证监会引入保荐制度的根本目的是为了进一步加快证券市场市场化的步伐，让发行市场上由市场机制引导资源配置，提高新上市公司的整体质量，带动投行业务向专业化、集约化发展。
文章的出发点主要在于对保荐制度进行相关的制度经济学分析，以期对保荐制度进行深层透视。
2003年l2月28日中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》，于2004年2月1日起正式施行。
酝酿已久的证券发行上市保荐制度终于出台，保荐机构和保荐代表人的责任从此有了明确规定，对保荐机构和保荐代表人施行责任追究的监管机制也从此建立。
实施证券发行上市保荐制度是中国证监会深化发行制度改革的又一重大举措，是对证券发行上市建立市场约束机制的重要制度探索。
一、保荐制度的背景及主要内容所谓保荐人(Sponsor)制度，是指一种企业上市制度。
目前实行上市保荐制度的证券市场主要有英国的伦敦证券交易所所属的二板市场(AlternativelnvesUnentMarket，简称为AIM)，和香港交易所的创业板市场(GrowthEnterpriseMarket,简称为GEM)，以及加拿大多伦多证券交易所(TorontoStockExchange，TSX)所属的证券市场。
保荐人作用类似于我国境内现有的上市推荐人，但与上市推荐人又有所不同。
从职责来讲，保荐人应承担的职责远重于上市推荐人。
保荐人要对企业进行上市前的实质性审查和上市后的持续辅导，使之符合目标市场上市规则的要求，保荐人在这过程中承担着完全的保荐责任。
保荐人最早出现在香港关于内地H股在香港主板上市的规定中，1993年6月，香港证券交易所对主板市场上市规则进行修改，开始允许中国大陆的企业发行H股并在香港主板市场上市。
由于发行H股的大陆企业的主要商业和管理业务都在中国大陆进行，其行为不受香港地区的法律管辖，而H股发行人董事对于香港证券法规和上市规则，大多还不够熟悉，为了接纳更多的H股公司上市，并保证H股上市公司的质量，香港证券交易所对H股实行上市保荐制度。
保荐人
保荐人保荐人（Sponsor）是指企业上市的推荐人，职责是协助上市申请人进行上市申请，负责对申请人的有关文件做出仔细的审核和披露并承担相应的责任，保荐人在公开、公平、公正、规范、自愿的原则下在本所核准的范围内从事业务，不得擅自超越业务范围、业务权限。
一、基本简介保荐人（Sponsor），是指企业上市的推荐人。
一家企业要想在主板（上海交易所、深圳交易所）、中小板、创业板上市必须要有保荐人的推荐。
这句话和概述中的“二板市场的一种特有的”矛盾。
“二板市场”指创业板，不包括这句话中的主板等。
且《证券法》第十一条规定“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。
”也就是说，这几个板都是要有保荐人的。
二、保荐人职责保荐人在有效保荐期限内，应当履行下列职责：（一）确认挂牌企业符合本所要求条件，并在挂牌企业挂牌交易后就其是否持续符合该条件向企业董事会提供意见；（二）在挂牌企业申请股权首次挂牌交易时，协助挂牌企业处理股权挂牌交易事宜，确认所有挂牌交易申报文件符合本规则，并向本所提交《挂牌交易保荐书》；（三）辅导和督促挂牌企业的董事、监事和高级管理人员了解并遵守相关的法律、法规和本所的有关规定，及时、准确回复挂牌企业及其董事、监事、高级管理人员关于本所规则的咨询；（四）辅导和督促挂牌企业按照法律、法规和本规则的规定履行信息披露义务，及时审阅、核对挂牌企业拟公告的信息披露文件并书面确认；（五）及时回复本所的质询；（六）辅导和督促挂牌企业履行股权挂牌交易需履行的义务；（七）协助挂牌企业建立、健全符合法律、法规和本规则规定的挂牌企业治理结构。
（八）确保有足够和合适的人员专门从事保荐业务；（九）本所规定的其他责任。
整个繁复上市过程的统筹者和领导者，向拟上市公司提供上市的专业财务意见，助其处理上市各项事务；同时担当拟上市公司与联交所、中国证监会、香港证监会及各专业中介机构之间的主要沟通渠道，确保拟上市公司适合上市，其重要资料已在招股文件中全面及准确地披露，及拟上市公司的所有董事明白作为上市公司董事的责任等。
论二板市场保荐人制度的性质
论二板市场保荐人制度的性质【摘要】二板市场保荐人制度作为市场监管的重要环节，在资本市场中扮演着至关重要的角色。
本文针对二板市场保荐人制度展开深入探讨，首先介绍了其背景和论文的目的意义。
随后从保荐人制度的基本概念、保荐人对企业的审核和推荐作用、保荐人与企业、投资者之间的关系、保荐人制度的运作机制以及保荐人制度的优缺点等方面展开了详细分析。
结论部分强调了二板市场保荐人制度的重要性，提出了一些建议以提升该制度的有效性，同时展望了二板市场保荐人制度的发展前景。
通过本文的研究，有助于深化对二板市场保荐人制度性质的理解，为相关政策的制定和实施提供参考。
【关键词】二板市场、保荐人制度、企业、审核、推荐、投资者、关系、运作机制、优缺点、重要性、建议、发展前景1. 引言1.1 介绍二板市场保荐人制度的背景二板市场保荐人制度作为资本市场的重要组成部分，其背景可以追溯到我国股票市场改革开放初期。
在1990年代初，我国开始建立股票市场，而随着市场规模的扩大和市场主体的增加，保荐人制度的引入成为必然选择。
保荐人制度的背景可以从以下几个方面进行介绍：首先是落实公司法和证券法的要求，提高市场透明度和保护投资者利益的需要；其次是规范市场秩序，加强对企业的监管和引导，促进资本市场健康发展；保荐人制度的建立也是吸引更多优质企业进入资本市场，推动经济转型升级的重要手段。
通过引入保荐人制度，可以有效解决二板市场中存在的信息不对称和道德风险问题，提升市场运行效率和稳定性。
认识和了解二板市场保荐人制度的背景，有助于深入探讨其在资本市场中的重要性和作用。
1.2 论文目的和意义二板市场保荐人制度的性质引言：随着我国资本市场的不断发展壮大，二板市场在其中扮演着重要的角色。
保荐人作为市场的重要参与者，其在二板市场的保荐人制度中扮演着关键的角色。
本文旨在深入探讨二板市场保荐人制度的性质，分析其基本概念、对企业的审核和推荐作用、与企业、投资者之间的关系，以及运作机制和优缺点。
论证券法中保荐人的责任
Legal S y st e m A nd Soci et y —■豳翟I i翘．竺兰!型!!f叁苎I』查垒金论证券法中保荐人的责任赵泽摘要在证券业日益发展的今天，证券市场既具有高效的聚资功能，又蕴含着高度的风险，为了更好的规范证券发行与交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，我国出台了一系列法律法规。
而作为证券发行中不可或缺的保荐制度，长期以来容易被从业人员和投资者忽略，如何认识证券法中保荐人责任的问题，不仅仅是规范保荐人行业的需要，更是完善我国证券投资上市的重要一环。
关键词证券法保荐人证券发行上市证券违法中图分类号：D922．28文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)12-110-02保荐制度，是指具有保荐资格的保荐人推荐满足条件的公司公开发行上市其证券，对所推荐的发行人进行辅导，提供持续的训示、督促、指导，并核实公司上市发行的文件所载信息是否真实、准确、完整，为其实施信用担保的制度。
保荐制度主要包括保荐人保荐对象以及保荐行为，具体的保荐行为是由保荐人实施并承担的，可以认为作为保荐制度核心的正是保荐人的职责。
保荐人的职责包括其职业义务以及在证券违法中犯罪行为所承担的法律责任。
一、保荐制度的历史沿革保荐制度作为证券业一项基本制度，是在20世纪末，本睦纪初才被引入市场的。
它最早出现在英国，创始时是为了帮助新兴的中小企业，为其提供上市的机会。
英国伦敦证券交易所首先在其所属的“衍生投资市场”实施了保荐人规则，我国香港特别行政区最早引入了这一制度，基本程序是这样的：首先发行人必须在上市前聘请一位证交所认可的上市保荐人，在证交所与发行人之间互相联系，上市之后，在一段时间内也必须持续有一名保荐人督导上市公司履行协议义务，以确保公平、公正、公开的原则。
在我国，由于市场的诚信意识和自律观念长期比较淡薄，对证券上市的责任追究缺乏可操作的制度保障，中介机构容易弄虚作假，资本市场入关的核准作用没有得到充分发挥，上市公司质量的市场约束体制并不健全，一些证券公司对其推荐发行上市的企业调查不够，不能充分发现问题，披露风险，甚至一些证券公司和上市公司一道欺骗投资者，瞒骗证券市场监督管理部门，一些证券公司将主要的精力用在怎样“包装”上市公司，出现了一批上市公司刚刚上市就业绩大幅度下滑，频繁改变募集资金用途等现象，这些损害投资者利益的事情屡屡发生。
浅议保荐人制度
待 。实践 当中诸多处罚保 荐代表人 的案例都 是 以更轻 的 “ 谈话 提醒 ” 的方式 进结案 的 。除名 的处罚 方式 至今鲜 有闻之 ， 这也 在一 定程 度上 反映 出我 国保荐 代表人 数量 属于稀 缺资源 ， 在取
聘请 保荐 人负责 证券 发行 的推荐 和辅导 ， 核实 发行文件 中所 载 了保荐 制度的地位 。
资料 是否真 实 、准确 、完整 ， 协助发 行人建 立严 格 的信 式一 方面将 保荐 代表 人隶属 于 双
制度 ， 并承担风 险防范制度 的责任 。 该制度起 源于英 国的二 板 保荐 机构名 下 ， 一方 面又强调 保荐 代表人 行使 其职 责的独 立 另
根 据保 荐机 构和 保荐 代表 人履行 职责 的不 同 阶段 ， 以概 未 清偿的债务 ；（） 近三十六个月 未因违法违规 被 中国证监 会 可 ５最
６中国证监会规 括 为三种 法定 义务 ：推荐 义务 ， 体包括 尽职调 查义 务 、审慎 从名 单 中去 除或者 受到 中国证监 会行政处罚 ；（） 具 核 查义 务 、对 公开 披露信 息 的担保义 务 ；辅导义 务 ， “ 即 组织 定的其他要求 。 拟上 市公 司 的董 事（ 包括 独立 董事） 、监事 、高级 管理人 员及持 （ ）保 荐人 责 任 三 证券法 》第２ 条 规定 ：保荐人应 当与 发行人承 担连带 责 ６
保 荐代表 人职 业经验 和职业道 德 的考查 ， 得资格 考试沦 为纯 的保荐模 式徒有其表 。 使
理论和纯 知识的考试 。这 种遴选方 式使得通过资格 考试的保荐 ２ 、保荐 代理 人与保 荐人 责任 承担 定位 不清 晰 。保 荐代 表
我国证券法中保荐人法律制度探析
我国证券法中保荐人法律制度探析【摘要】2004年，我国正式引入保荐人制度，它是我国证券发行上市制度中一场革命性变革。
然而，由于证券市场在我国建立的时间较短，相关配套体系不完善，在实施过程中存在许多问题，需要在实践中不断发展和完善。
【关键词】保荐人制度；保荐人；证券市场保荐人制度的引入，对我国证券市场监管产生了巨大影响。
但保荐人制度在我国运行以来，也引发了很多新问题。
本文通过分析我国保荐人制度存在的缺陷，对完善保荐人制度提出完善的建议和对策。
一、保荐人的概念与特征保荐人（sponsor）实质上类似于上市推荐人，是在公司申请上市过程中负责对上市公司进行辅导推荐，对上市公司披露信息的完整性、准确性承担担保责任的证券公司。
其特征主要表现在：（一）资质条件严格。
（二）全面履行职责。
（三）职责期限较长。
（四）相对严格的法律责任。
二、我国保荐人法律制度的立法现状我国保荐人制度主要体现在2005年《证券法》和《证券发行上市保荐业务管理办法》和《保荐人尽职调查工作准则》等法律、部门规章及规范性法律文件中。
2005年，全国人大常委会对1998年的《证券法》进行修订，其中之一就是增加了证券发行上市保荐人的规定。
主要包括保荐人制度的适用范围、保荐人的义务以及保荐人的责任。
2008年，中国证监会对2003年通过的《证券发行上市保荐暂行办法》进行修改，并更名为《证券发行上市保荐业务管理办法》。
《保荐管理办法》主要从以下几个方面进行了改进：（1）加强了保荐工作的内部控制。
（2）加强了保荐代表人的个人责任。
（3）强化对保荐业务的监管措施。
（4）强化了保荐机构权利。
中国证监会还颁布了其他规范证券保荐业务的文件，如《保荐人尽职调查工作准则》，对保荐人的保荐业务进行了更加细致的规范。
三、我国保荐人法律制度存在的具体问题（一）我国保荐人的结构组成不合理在我国，《保荐管理办法》规定保荐人结构是由一个保荐机构或一个自然人组成。
公司在申请上市的过程中以及上市后的工作，如果没有特殊情况，一般由一个保荐机构或一个保荐代表人完成。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论保荐人与被保荐人的法律关系
中图分类号:d922.29 文献标识:a 文章编
号:1009-4202(2010)06-147-01
摘要保荐协议本质上应该是一种委托合同。
保荐人与被保荐人的民事关系体现在民事委托合同关系中,具体要承担缔约过失责任和违约责任。
具体的责任承担将在文中详述。
关键词保荐人被保荐人民事法律关系民事责任
一、保荐人与被保荐人是建立在保荐协议基础上的民事委托合同关系
被保荐人是指与保荐人签订保荐协议,接受保荐人提供的保荐服务,依承销方式申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券的发行人或申请股票、可转换的公司债券上市交易的上市公司。
在资本市场上保荐人需要寻找有潜力、质地优良的企业来开展保荐业务,而那些急需上市进行融资或已经上市但需要更换保荐人的企业也渴望获得实力雄厚、信誉良好、经验丰富的保荐人来帮助自己实现融资目的。
双方以平等的地位直接发生接触,进行双向选择。
按照《证券发行上市保荐制度暂行办法》的规定,保荐人与被保荐人之间应该签订保荐协议,以明确双方的权利义务关系。
保荐协议的内容主要包括聘任条款、服务范围、服务费用、协助条款、保密条款、争议处理等内容。
保荐协议订立的目的主要在于由保荐人为被保荐人处理上市事务;保荐人在处理上市事务的过程中接受被保荐人的指示处理相关的事务,同时也需要运用自己的技
能和经验等条件进行独立的处理,享有一定的裁量权;保荐人由于获得被保荐人的授权而亲自为授权人处理事务,并从中获得报酬。
由此,保荐协议本质上应该是一种委托合同。
二、保荐人对被保荐人的缔约过失责任
合同的缔结本身是一个过程,需要经过若干阶段,合同成立后也存在生效与否的问题,由此有可能会出现由于保荐人的原因致使保荐协议无法生效的情况。
此时保荐人需要对自己的行为给被保荐人所带来的损失承担赔偿责任,这种责任就是所谓的缔约过失责任。
“所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,导致另一方信赖利益的损失,从而应承担损害赔偿责任。
”
依据《合同法》、《证券发行上市保荐制度暂行办法》、《证券法》等法律法规的规定,保荐人的缔约过失责任主要有以下几类:第一,违反告知义务的缔约过失责任,这是指保荐人未履行在缔约之际根据诚实信用原则应尽的告知、说明等必要注意义务,如未告知对方保荐业务的具体细节、未充分说明自己的从业经历等。
《合同法》将之称为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。
第二,恶意磋商的缔约过失责任,这是指保荐人假借订立合同恶意进行磋商并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。
根据合同自由原则,保荐人在缔结契约过程中,享有谈判或磋商的自由,经过磋商订立或不订立合同是当事人的自由权利。
但是,这种自由并不是毫无限制的。
按照诚实信用原则保荐人必须进行善
意的磋商,而不能违反诚信原则进行恶意的磋商,并给对方造成损害。
《合同法》第四十二条规定了假借订立合同,恶意进行磋商,构成缔约过失责任。
所谓“假借”就是根本不想与对方订立合同,与对方进行磋商只是个借口,目的是损害对方或他人的利益,或者说保荐人本来并没有打算和对方磋商,进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。
所以,保荐人在订立合同磋商过程中,是否具有恶意,是构成此种缔约过失责任的关键。
第三,致使合同无效或被撤销的缔约过失责任,通常是在保荐人有过错致对方信赖利益损失的情形。
这种过错是发生在缔约阶段,而不是发生在合同订立以后的阶段。
有过错的保荐人承担无过错一方的损失,双方都有过失也可能产生缔约过失责任,这种情形适用过错相抵的原则。
损失的范围,也是信赖利益的损失,而不是全部损失或履行利益的损失。
《合同法》第五十八条规定了合同无效或被撤销的缔约过失责任。
在保荐协议缔结过程中最容易出现的此类缔约过失就是保荐人故意隐瞒自己的资格条件,欺骗被保荐人,致使合同无效,对方利益受损。
第四,泄露商业秘密的缔约过失责任,这是指保荐人在缔约过程中泄露他人的商业秘密并致他人财产损失从而所产生的缔约过失责任。
保荐人在缔约过程中会因实际调查与接触而知悉对方商业秘密,如果保荐人泄露该商业秘密给对方造成损失,应当承担损害赔偿责任,这种责任构成泄露商业秘密的缔约过失责任。
三、保荐人对被保荐人的违约责任
在保荐协议成立并生效后,如果保荐人未能按照合同的条款履行
自己的职责,就会产生违约责任。
此种违约责任的归责原则如何确定呢?在《合同法》颁布之后,学者们对于违约责任的归责原则存在不同的认识。
主流观点认为违约责任的归责原则应是无过错原则。
违约责任采纳无过错责任的根本理由或合理性在于违约责任的性
质和产生基础。
违约责任源于当事人自愿成立的合同,除非有法定的或自愿约定的免责事由,否则必须受其约定的束缚,如果动辄课
以过错责任,对于相对人就极不公平,也损害合同的本性。
取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”从这一规定可以看出,我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了无过错原则或严格责任原则,即无论违约方是否存在过错,都应对违约行为承担违约责任,除非存在法
定的免责事由。
体现在诉讼上就是被保荐人在追究保荐人的违约责任时,只需关注保荐人是否存在违约行为,不必去涉及保荐人的主
观情况,法院也不必考虑保荐人是否具有过错。
在讨论保荐协议的委托合同性质时还有一个问题值得关注的就是,保荐人在接受被保荐人的委托实施保荐业务的过程中会与第三人(投资者)发生相应的关系,《合同法》第四百零三条规定:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务受托人应当向第三人披露
委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
”也就是说,按《合同法》的规定,保荐人作为受托人可以不对被保荐人的某些过错行为。
但按照《证券发行上市保荐制度暂行办法》和《证券法》的规定,保荐人对第三人(投资者)承担的是连带性质的担保责任,这种规定显
然是对委托合同相关规定的一种突破,所以,我们认为保荐人与被
保荐人之间的关系应该适用《合同法》分则中委托合同的相关条款。
但是涉及到第三人(投资者)时就不能再适用此相关条款了,而应该按《证券发行上市保荐制度暂行办法》和《证券法》的规定,对作为投资者的第三人承担连带性质的担保责任。