法律的概念 读书笔记
哈特法律的概念》读书笔记
哈特《法律的概念》读书笔记哈特（1907-1992），英国着名法学家。
新分析法学派首创人。
曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界着名的法理学大家。
他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。
20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。
1907年,哈特生于一个犹太家庭。
1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。
毕业之后从事律师工作8年，如果没有这段从事法律实务工作的日子，他不可能成为一名法学家。
聪慧的头脑，正规的学院教育，较长的司法实践，对文史哲的浓厚兴趣，哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。
哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，已经被翻译成许多不同语言的版本。
从1961年问世以来，本书就以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。
他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。
哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent?questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。
哈特对法律的阐释是描述性的，而非一句话的定义式。
他在书中写到：“当我看到一只大象时，我可以认出它，但是我无法定义它。
”哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。
法律和政治，本身就血肉相连。
但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。
这本书是为法理学的学习者量身定做的，目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连。
关于哈特《法律的概念》第五章的读书笔记
关于哈特“规则”论的思考在哈特《法律的概念》第五章中，哈特提出“法即第一性规则和第二性规则的结合”。
本章分为了三个小标题，分别是：一个新的开端，义务的观念，法律的要素。
在第一部分中，作者将前三章概括为“一个关于失败的记录”，因此“需要一个新的开端”。
这个失败的记录即是指在一些观念中法律等同于主权者的强制命令，然而在现实中，法律不仅约束着别人，同样也约束着法律制定者。
如果将这种“一个人给另一个人下命令”的简单模式视为法律强制性的体现，那么，这种观点并未反映出法律的本质。
于是，我们究其根本原因：我们摒弃习惯、威胁与盲目的服从，而树立“规则的观念”。
在第一节中，作者最后阐明了第一性规则与第二性规则的功能：第一性规则“设定义务，涉及与物质运动或变化有关的行为”；第二规则“授予权力，公权力或私权力，提供了不仅物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更”。
由此，作者引出了一个命题：法理学科学的关键，其实并不必然存在第一性与第二性规则的结合。
如想好好了解法律，我们则需要了解第一、二性规则是怎样相互作用的。
哈特实际上批判了奥斯汀的说法，他的观点相对来说也是比较全面的。
第二部分是“义务的观念”，显然作者已经从“第一性规则”着手进行分析了。
诚然，按照作者的话说，法律即强制命令有其可取之处，笔者认为这就是“义务”的原始来源，将法律等同于强制命令固然是局限的，但是它至少反映了一点，法律有一部分是“强迫人们为或不为”，这就是义务。
“义务”虽与“被迫”有一定程度上的关联，即二者都是受到某种强制力的制约而做出的一种行为。
作者以抢劫情境为例，受害者是出于“被迫”而不是出于“义务”交出钱包，抢劫情境中，“义务”是不存在的，因为它并没有包含某种规则在里面，制约受害者的不是理性的强制力，而是蛮横的命令。
在作者看来，“义务”的特点在于：第一，“对规则背后社会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素”。
第二，“规则之所以被认为重要，乃是因为人们确信它们对于维护社会生活或社会生活的某些价值极高的特征必须的”。
《法律的概念》读书笔记
《法律的概念》读书笔记哈特的《法律的概念》一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多得的法理学著作。
也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意，遂有晦涩难懂之感。
如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。
基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过程，决不是一朝之功。
对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个别章节则经过了数次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多问题仍充满疑惑，我想这有待于以后的进一步学习研究。
下文是笔者在初次阅读此著作后的一些浅显认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个小结。
一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多地方具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。
在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。
哈特通过对简单的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行。
”①奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，对法律的概念做了清晰而彻底的分析。
为了对奥斯丁的法律命令说加以批判，哈特着重选取了法律命令说中的核心要素——“命令”、“习惯”、“制裁”进行分析。
哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义，接着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个方面论述奥斯丁关于法律概念的局限性。
《法律的概念》读书笔记
《法律的概念》读书笔记法律，这个词对于我们来说既熟悉又陌生。
在日常生活中，我们时常听到、谈论到法律，但对于其真正的内涵和本质，却未必有深入的思考和理解。
读完《法律的概念》这本书，让我对法律有了全新的认识和感悟。
书中开篇就提到，法律并非简单的规则集合，而是一种复杂的社会现象。
它不仅仅是写在纸上的条文，更是在社会中发挥着实际作用的力量。
法律具有规范性，它告诉人们应当如何行为，设定了一定的标准和界限。
比如交通法规规定了车辆在道路上的行驶规则，让交通秩序得以维持；合同法规定了合同的订立、履行等方面的规则，保障了经济活动的有序进行。
法律的权威性也是其重要特征之一。
法律是由国家制定或认可的，具有强制力作为后盾。
当有人违反法律时，将会受到相应的制裁和惩罚。
这种权威性使得法律能够有效地约束人们的行为，维护社会的公平和正义。
然而，法律的权威性并不是绝对的，它也需要在一定的范围内运行，不能超越合理的界限。
法律还具有普遍性。
它适用于社会中的每一个成员，不论其身份、地位、财富如何。
“王子犯法，与庶民同罪”，这句俗语就很好地体现了法律的普遍性原则。
在法律面前人人平等，没有人能够凌驾于法律之上。
这种普遍性为社会提供了一个公平的竞争环境，保障了每个人的权利和利益。
同时，法律也是不断发展和变化的。
随着社会的进步、科技的发展以及人们观念的转变，法律也需要不断地修订和完善。
例如，随着互联网的普及，出现了许多与网络相关的法律问题，这就促使法律在这方面进行补充和更新，以适应新的社会需求。
在书中，作者还探讨了法律与道德的关系。
法律和道德既有联系又有区别。
道德是人们在长期的社会生活中形成的行为规范和价值观念，它更多地依靠人们的内心信念和社会舆论来约束行为。
而法律则是通过明确的条文和强制力来规范人们的行为。
虽然法律和道德在某些方面可能存在重合，但法律不能完全涵盖道德的所有领域，道德也不能替代法律的作用。
法律的实施过程也是一个值得关注的方面。
《法律的概念》读书笔记
《法律的概念》读书笔记法律，这个我们在日常生活中时常听闻，却又似乎难以完全捉摸透彻的存在，究竟是什么？读完《法律的概念》这本书，我仿佛在一片迷雾中寻得了一些指引之光。
书中开篇就提出了一个关键的问题：法律是一种规则体系吗？在我们的惯常认知中，法律似乎就是由一系列明确的规则所构成，告诉我们什么能做，什么不能做。
然而，作者通过深入的分析让我明白，法律并不仅仅是简单的规则罗列。
它更是一种复杂的社会现象，与道德、习惯、权力等诸多因素相互交织。
比如，在某些情况下，道德准则会对法律的形成和实施产生影响。
一些道德上被广泛认可的行为，可能会逐渐被纳入法律的范畴；反之，某些违背道德的行为，也可能会受到法律的制裁。
这就让我思考，法律与道德之间的界限究竟在哪里？是道德在引导法律的发展，还是法律在规范着道德的底线？书中还探讨了法律的权威性。
法律的权威性并非仅仅来自于其强制力，更在于它被社会大众所认可和接受。
当人们普遍认为某项法律是公正合理的，他们就更愿意自觉遵守；反之，如果法律被认为是不公正的，那么即使有强制力的保障，也可能会遭遇抵制和反抗。
这让我深刻认识到，法律的制定必须充分考虑社会的共识和价值观，否则就难以真正发挥其应有的作用。
另外，关于法律的解释也是一个十分有趣且重要的话题。
同一条法律条文，在不同的情境和案例中，可能会有不同的解释。
这并不是说法律是模糊不清的，而是因为现实生活的复杂性和多样性。
法官在解释法律时，需要综合考虑立法目的、社会背景、公平正义等多个因素。
这也让我意识到，法律并不是一尘不变的教条，而是具有一定的灵活性和适应性。
法律的执行过程同样充满了挑战和思考。
执法者需要在严格遵循法律条文的同时，也要考虑具体情况的特殊性。
如何在保证法律的公正性和权威性的前提下，做到合理执法、人性化执法，是一个需要不断探索和平衡的问题。
通过阅读这本书，我还了解到法律与权力之间的微妙关系。
权力可以推动法律的实施，但如果权力不受法律的约束，就可能导致滥用和不公。
法律的概念 读书笔记
《法律的概念》读书笔记1 哈特著述相当丰富。
主要著作有：《法律中的因果关系》（1959，与A·M·奥诺里合著）、《法律的概念》（1961）、《法律、自由和道德》（1968）、《惩罚与责任》（1968）、《法理学和哲学文选》（1983）。
其中《法律的概念》最集中、系统地表达了他的法理学思想，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。
作者: （英）哈特译者: 张文显副标题: 外国法律文库ISBN: 9787500056317页数: 290出版社: 中国大百科全书出版社定价: 15.0装帧: 平装出版年: 1996-1-1作者生平哈特（Herbert Li0nel Adolphus Hart，1907——）西方著名的法理学家、新分析实证主义法学的创始人。
他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。
1932～1940年任出庭律师。
第二次世界大战期间在英军情报机关服役。
1952年接替古德哈特（Good-hart）担任牛津大学法理学讲座教授。
1969年辞去这一职务，致力于边沁著作的整理和编纂。
1978年退休。
主要著作在这部著作中，作者把语义分析哲学的方法、社会学的方法以及其他研究方法有机地结合起来，从检讨以奥斯丁为代表的早期分析法学的法律概念入手，对法律的概念以及相关的其他概念，如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效，进行了全新的或具有初始意义的解析；富有启发地阐述了法律与道德、法律与正义、道德与正义的关系；并比较中肯地分析和评判了自然法学、概念法学（法律形式主义）、法律现实主义等西方近代以来有代表性的法学思潮。
总之,这本书对法理学做出了开创性贡献。
我们相信每一位读者都会从本书的理论和方法论中得到多方面的启示。
2创始人编辑本书作者哈特是当代西方著名的法理学家,是新分析实证主义法学、即语义分析法学的创始人。
本书集中而系统地表达了他的法律理学思想，被学术界誉为20世世纪法学经典之作。
作者把语义分析哲学的方法、社会学的方法以及其他研究方法有机地结合起来，从批评以奥斯丁为代表的早期分析法学的法律定义入手，对法律的概念以相关的其他概念，如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效，进行了全新的“具有初始意义的解析；比较适当地评价了自然法学、概念法学、现实主义法学等近代来有代表性的法学思潮。
《法律的概念》读书笔记
《法律的概念》读书笔记法律，这个我们在日常生活中经常听到的词汇，似乎熟悉却又充满了神秘。
读了相关的著作，对于“法律”这个概念，我有了更深入的思考和理解。
法律是什么？这是一个看似简单，实则复杂的问题。
在很多人的直观感受中，法律就是一系列的规则和条文，是用来规范人们行为的准则。
然而，当我们深入探究，就会发现法律的内涵远不止于此。
法律具有普遍性和强制性。
它不是针对某一个特定的人或群体，而是适用于整个社会的成员。
无论是谁，只要身处这个社会，就必须遵守法律。
一旦违反了法律，就会面临相应的制裁和惩罚。
这种强制性是法律得以有效实施的保障，也是维护社会秩序的重要手段。
法律的产生源于社会的需求。
在原始社会，人们依靠习俗和道德来规范彼此的行为。
但随着社会的发展，人口的增长，社会关系变得越来越复杂，单纯的习俗和道德已经无法满足社会管理的需要。
于是，法律应运而生。
它以明确的条文和规范，对人们的权利和义务进行了界定，为解决社会纠纷提供了标准和依据。
从本质上讲，法律是统治阶级意志的体现。
在不同的社会制度下，法律所代表的利益主体是不同的。
在封建社会，法律主要维护的是封建地主阶级的利益；在资本主义社会，法律则更多地倾向于保护资产阶级的权益；而在社会主义社会，法律是为广大人民群众服务的，是为了实现人民的共同利益和社会的公平正义。
法律的作用是多方面的。
首先，它具有规范作用。
通过规定人们可以做什么、不可以做什么，引导人们的行为，使之符合社会的公共利益和价值标准。
其次，法律具有保障作用。
保障公民的合法权益不受侵犯，当权益受到侵害时，能够通过法律途径得到救济和保护。
再者，法律还有预测作用。
人们可以根据法律的规定，预测自己行为的后果，从而做出合理的选择。
然而，法律也并非是完美无缺的。
法律的制定和实施往往存在一定的滞后性。
社会在不断发展变化，新的问题和情况不断涌现，而法律的修订和完善需要一定的时间和程序，这就可能导致在某些时候法律无法及时应对新的社会现象。
《法律的概念》读书笔记
《法律的概念》读书笔记读了《法律的概念》这本书，我仿佛被卷入了一场关于法律本质的思考漩涡。
这本书没有那种晦涩难懂的长篇大论，而是用深入浅出的方式，让我对法律这个看似熟悉却又神秘的概念有了全新的认识。
作者在书中的阐述，就像是一位经验丰富的老船长，引领着我在法律的海洋中航行。
他没有一上来就给法律下一个生硬的定义，而是通过一个个具体的案例和生动的分析，让我自己去感受法律的内涵和外延。
就拿书中提到的一个简单的例子来说吧。
假设在一个小镇上，有一条规定：所有的商店在周日都不许营业。
这看起来是一条明确的法律规定，对吧？但是，如果有一家小杂货店的老板，在周日偷偷开了一会儿门，只为了给一位急需药品的老人卖药，这时候，我们该怎么看待这个行为呢？是严格按照法律规定，对老板进行处罚，还是考虑到特殊情况，认为老板的行为是合理的呢？这让我想到了我曾经亲身经历过的一件小事。
那是一个阳光明媚的周末，我和朋友一起去逛街。
路过一家小超市的时候，发现门口围了一群人，还传来了激烈的争吵声。
我们好奇地凑过去，想看看到底发生了什么。
原来是超市老板在周日营业了，被巡逻的执法人员发现了。
执法人员态度坚决，说必须按照规定进行处罚。
而老板呢，一脸委屈，说他开门不是为了赚钱，而是因为有一位顾客昨天预定了一个生日蛋糕，今天必须要取走，如果不开门，就会耽误人家的生日聚会。
周围的群众也开始七嘴八舌地议论起来。
有人说，法律就是法律，不能违反；也有人说，这老板也是情有可原，不能太死板。
我站在那里，心里也在思考：这到底是法律的威严重要，还是人情的温暖重要呢？从这个小小的事件中，我深深地感受到，法律并不是简单的条文和规定，它背后涉及到的是各种利益的平衡和价值的判断。
就像这个超市老板的例子，如果单纯地处罚他，似乎符合法律的字面规定，但却可能忽略了人与人之间的那份善良和互助。
再往深处想，法律的存在是为了维护社会的秩序和公平。
但什么是真正的公平呢？是一刀切地执行每一条规定，还是在具体的情境中灵活判断？这真的是一个让人头疼但又必须思考的问题。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
《法律的概念》的读书笔记第一章经久不绝的问题与其她学科不同,在法律学里,“什么就是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。
并且有意思的就是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么就是法律。
但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不就是急着去回答问题,而就是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。
作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么就是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。
回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素就是其与道德或正义之原则的一致性。
第三个问题要解决的就是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。
有人指出,规则的预测性面向不就是关键的,其作为指示标或证立的地位才就是本质性的。
对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念就是混乱或虚构的。
英美国家常见的批评就是从法官的裁量去证成法律实质就是法官的发现。
作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法就是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。
因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。
所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制与道德这三种社会现象间的相似之处与差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进。
第二章法律、命令与指令在本章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境就是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。
首先,作者增添了“普遍性”的要素。
法律指出了普遍的行为态样,适用于一般大众。
像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其实只就是法律的辅助。
其次,补充了“持续性”的要素,以及“普遍服从的习惯”。
最后,考察“发布命令的人”,作者补充了“独立性”与“主权者”的概念。
第三章法律的概念本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑:法律的内容;法律的产生方式;法律适用的范围。
就内容而言,刑法及其制裁与命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,存在着惊人的相似之处。
侵犯法也有类似之处。
但像规定有效合同等之订立方式的法律规则,不强加责任或义务,而就是通过授予人们某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利与义务的结构,来为个人提供实现她们愿望的便利。
授予权力的规则也不同于此模式。
基于法律多样性,为了寻求法学的统一性,第一种作法就是将权利或权力行使的“无效”作为一种制裁。
但这就是一个混淆的根源。
其实在一些场合“无效”未必就是一种“不幸”。
更重要的,“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”(36)。
刑法可以区分两种东西:规则所禁止的行为与抑制行为的制裁。
两个部分就是可以相对分离的。
而无效的规定就是规则本身的组成部分,不可分离。
另外一种瞧法就是,所有真正的法律都就是下达给官员的实施制裁的有条件的命令。
“该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。
现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命令的概念”(38)。
此种观点的温与派,则仍然把刑法作为法律,因为它们早已就是以威胁为后盾的命令了。
但授予私人权利或立法权利的规则,都就是“真正的”的规则的组成部分。
这种观点曲解了法律的功能。
“刑法的实体规则就其功能而言,不仅指引操作刑罚系统的官员,而且指引处于非官方活动中的普通公民”(41)。
“法律作为一种社会控制手段的主要作用,不就是在私人诉讼或公诉中见到的,这些活动虽然至关重要,却始终就是补救法律失败的辅助性措施。
法律存在于在法院之外被用以控制、指导与计划生活的各种方式中”(42)。
“该理论的这一极端形态把辅助的规则与主要的规则做了个倒置”(42)。
“授予私人权力的规则,要得到理解的话,我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们”,“将授予与界定立法权与审判权的规则简化为有关责任由以产生的条件的陈述,这在公共生活领域,表现为类似的使人难以理解的缺点。
行使这些权力去制定权威性法规与命令的那些人,就是以那种有目的的活动的形式来运用这些规则的”(43)。
从法律适用范围来瞧,强制模式无法解释法律也将约束立法者。
为解决这个问题,理论家区分了立法者的两种身份。
但此方案就是没有必要的。
矫正的方法应该就是引进新的立法概念,“即立法就就是引进或改变应由社会普遍遵守的一般行为标准”(46)。
就法律的起源问题,作者举习惯为例。
有观点认为,在法院将习惯适用于特定个案之前,这样的规则仅仅就是习惯,不就是法律。
主权者默示地命令她的臣民服从法官基于先前存在的习惯所“做成”的命令。
但首先,在习惯于诉讼被使用之前,它们并不具有法律地位,这样的情形并不就是必然的。
其次也就是最重要的,我们并不能把这个过程视为立法者的默示。
“在任何现代国家,把这种知识、思考与不干涉的决定归于‘主权者’几乎就是不可能的,不管我们就是把该‘主权者’等同于最高立法机构,还就是等同于全体选民”(50)。
一个立法机构的注意力几乎很少关注于法院适用的习惯规则,更不用说全体选民的注意力了。
第四章主权者与臣民作者将在本章展开对主权学说的批评。
主权学说认为,每个存在法律制度的人类社会中,人们最终都可以在各种政体之下,瞧到表示习惯服从的臣民与不服从任何人的主权者之间这种简单关系。
这一学说可以批评的有:一就是关于服从习惯的观念。
为此必须考察,一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者与表示对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。
第二点就是法律之上的主权者的地位。
最高立法者法律上不可限制的地位对于法律存在来说就是否必需,以及对立法权的法律限制存在或不存在能否根据习惯与服从来理解。
作者通过国君二世的模型说明习惯服从的概念未能说明在每一个正常的法律制度中每逢一个立法者继承另一个立法者都能观察到的连续性。
如果要在继承时就有这种权利与这种推断的话,必须存在立法者的继承规则。
由此导致必须深入对社会规则加以研究。
社会规则与习惯之间当然存在一个相似点,它们都意味着特定场合下群体的多数人会重复某一行为。
但两者之间仍存在三点区别。
第一,习惯只要求事实上的趋同。
而对规则的偏离被普遍瞧作失误而易受到批评,并且有预兆的偏离行为会遇到要求服从的压力。
第二,人们不仅事实上作出这种批评,而且普遍认为对该标准的偏离就是作出这种批评的一个正当理由。
第三,除了与习惯公有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这个外在方面外,社会规则还有一个内在的面向,即群体的某些人将有关行为瞧作该群体作为整体应遵循的一般标准。
作者进而指出内在面向不就是一个单纯的感情问题,。
作者认为只有存在规则才能解释国君一世与国君二世的简单情形。
只有接受一个赋予新立法者进行立法的权利的规则,才能够认为继承人有立法权利,以及她很可能像她的前任那样受到同样的服从。
现代社会立法者的连续性也建立在一个普遍接受的基本规则上。
显然,这种规则就是相当复杂的。
官员可能明确地接受,而普通公民则主要通过默认这些官员的活动结果来表明她的接受。
法律效力的延续性只能建立在尊重每一位立法者的规则上。
扩充以威胁为后盾的命令这个概念没有能力解释。
即使引入默示命令的理论,这就是在前面被批评过的了,在此地更能说明其弱点。
法律作为法律,归因于“它们就是由根据现在的接受规则,其立法活动具有权威性的人们制定的,而与这些人仍活着或已死去无关“(66)。
而法律现实主义论者则更加不可信,她们认为法规在法院实际适用前不就是法律。
但就是“除非该制度的官员、尤其就是法院接受规定某些立法活动具有权威性的规则,否则,它们将缺乏使之具有法律地位的基本因素”(67)。
主权者学说认为,任何存在法律的地方都存在一个主权者,对她的权力没有任何法律上的限制。
但这种不受任何法律限制的主权者的存在并不就是法律存在的一个必要条件或前提。
为澄清主权者学说的模糊之处,作者提出五点。
第一,对立法权的法律限制不就是由某种责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的,而就是由赋予她立法资格的规则中所包含的无能力构成的。
第二,为了确认一个有意图制定的法规就是法律,必须证明该法规就是由根据一个现存的规则被赋予立法资格的立法者制定的,并且或者在这个规则中不包含任何限制,或者不存在影响这个特殊法规的限制因素。
第三,要证明存在一个独立的法律体系,必须证明授予立法者资格的规则,并未授予更高的权威给那些在其她领土上亦具有权威的人。
第四,须区分法律上不受限制的立法权威,以及虽然受到限制但还就是体系中最高的立法机构。
第五,限制立法者权能之规则存在与否具有决定意义。
主权者可能改变策略,试图把一个社会的全体选民当作主权者来维持它的理论,形成一个模糊的社会形象:多数人服从多数人或全体人下达的命令。
为此,它区分了作为个人之私人身份的社会成员与作为选民或立法者之官方身份的同一些人之间作出区分。
这种区分需要一个规则前提,由规则规定她们要进行有效选举或制定有效法律应该做些什么。
“这些规则构成了主权者,而不仅仅就是我们在描述对主权者的服从习惯时不得不提到的东西”(78)。
此外还存在一些反对意见。
全体选民被假设为主权者,则立法权力的限制就是否时选举人默示地命令立法机构去履行的义务？这涉及到我们批评过的默示命令的理论。
并且全体选民即使就是主权者也只不过时有限立法机构而已,没有免于法律限制。
这样也就没有什么主权者。
第五章法即第一性规则与第二性规则的结合奥斯丁模式失败的根本原因在于:“该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯与威胁的观念,没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕就是最基本形式的法律”(82)。
“如果我们要对法律制度的复杂性做出适当处理,要在两类不同的、尽管就是互相联系的制度之间做出区别的话,就需要这个观念。
按照可以被认为就是基本的或第一性的那类规则,人们被要求去做或不作某种行为,而不管她们愿意与否。
另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说就是第二性的,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。
第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更”(83)。