与重构一宪FBD法解释方FBD法论之批判

宪法解释方法论之批判与重构一【摘要】宪法解释方法论研究的繁荣使宪法解释方法体系日趋多元与杂乱。

严格方法论的原初意义在于使宪法解释具有赋予司法机关解释宪法以正当性的价值功能。

然而，方法的多元给了释宪者给多的游移空间，成为包装解释结果正当性的工具，方法之间的共通性使得方法的选择变成语言技术的转换，而某些方法自身就是伪命题，以上原因造成了宪法解释“方法越多、秩序越少”的困境。

为走出这一困境，有必要从决断之方法论走向融合之模式论。

从诠释学角度出发，所有适用宪法的主体都是释宪主体，而法定的释宪机关应从裁量者地位降格为参与者。

宪法解释是一个多元视域融合的过程，释宪机关应寻找各释宪主体均能接受的最大公约数。

因此，释宪机关应考量范围因素、功能因素以及否定因素等。

【正文】寻找合适于宪法的解释方法是困扰宪法学的基本问题之一。

[1]在解决这一问题的过程中，宪法解释方法论研究逐渐繁荣，萨维尼时代的四种解释方法已经堆积成为庞大的方法论体系。

随着方法论的繁荣，宪法解释走入“方法越多、秩序越少”的困境。

这一困境业已引起释宪实务发达国家(地区)学界与实务界的警醒与反思。

在当下以理论思辩为主的中国宪法解释学中，方法论研究亦渐入高潮。

为防止中国宪法解释学于学步之时踏入“方法越多、秩序越少”的困境，有必要对宪法解释方法论加以批判，并在此基础上重构可能之模式。

一、宪法解释方法论之批判“人文社会科学的论题几乎是自古既定的，所谓的不同，大多在于研究方法或语言范式的转换。

”[2]如果从认识论的角度，对这个似乎占有部分真理的命题加以解读，那么，所谓的“批判”不过是以一种理论去排斥另一种理论，或者用一种理论作为标准去衡量另一种理论。

这样的批判自然是无任何意义的，它至多又增加了一项受批判的对象。

因此，对宪法解释方法论的批判绝不仅仅是以一种或几种替代性方案评判、衡量业已客观存在的方法论体系，如同原旨主义对非原旨主义的批评那样。

[3]在本文看来，类似的批判是毫无意义的，因为它将方法论视为一个完美而封闭的体系，试图以方法论本身之自给自足，对宪法解释方法进行排列组合，其无异于方法之轮回，将永远无法摆脱方法论的“明希豪森困境”。

[4]有鉴于此，本文所为之批判以本体论为中心，以探寻宪法解释方法之功能为先导，揭开解释方法与释宪本质之间的关联，并立基于此，揭示方法论繁荣背后的困境。

(一)宪法解释方法之功能解释源于主体间性的断裂，[5]宪法解释亦是如此：当事实的描述与法规范的构成要件之间存在裂缝，则必须引入解释来加以弥补。

[6]在法学方法论中，对方法的讨论主要体现为两条脉络，其一是所谓“正当化的脉络”，着重于如何透过正当化法律的解释适用，探讨法律论证正当化的条件。

其二是“寻法的脉络”，着重描述法律解释过程，以及探讨如何正确地解释法律。

[7]立基于此，并抛开宪法之特性，仅就一般法解释而言，解释方法所承担的功能无非有二：其一，通过外观上严谨的说理与充分的思辩，赋予解释结果以正当性;其二，使法律文本与解释结果之间产生某种确定的联系，以使解释结果具有可预测性。

前者可称为法解释的价值功能，后者则可称为法解释的规范功能。

[8]此两项功能对于宪法解释而言，意义超出一般法解释远甚：宪法的最高性、宪法文本的开放性、解释活动的政治性、释宪议题的争议性等，都对宪法解释的价值功能与规范功能提出了更高的要求。

1.价值功能：方法联结本质尽管方法的确具有脱离于本体的独立价值，但方法的独立性也不应被无限度地夸大。

方法不能、也不会脱离于本体，尤其是对于宪法解释而言，解释方法与司法审查[9]的本质紧密联结，前者甚至是后者本质的外观表征。

对司法审查本质的探讨是一个历久弥新的话题，学者们亦演绎出无数经典理论，其核心议题是司法审查与民主之间的关系。

由于司法权形式上的“反民主”特性，人们对非民选的法官(更多情况下是最高法院法官或宪法法院法官)何以有权解释人民以绝对多数通过的宪法，以及何以能凭借释宪权否决代议机关通过的法律产生质疑，此即被学者称为司法释宪“原罪”的“抗多数困境”(counter-majoritarian difficulty)[10]。

“抗多数困境”理论引发人们对司法释宪正当性的思考，为消解这一困境，各种理论学说走马灯般轮番登场，而解释方法在其中扮演着重要的角色。

部分学者从论述司法审查与民主的关系出发，从外部证立司法审查正当性，在这种观念指导下，解释方法是保证司法审查正当性的重要手段。

“抗多数困境”一词的创造者毕可尔认为，法官之所以得解释宪法，进而承担违宪审查之使命，全在于宪法为其分配的功能与其他权力分支不同，宪法使法院具有低代表性、低效率性、高度中立性、高度专业性等特点，目的在于维护宪法所承载的价值。

[11]按此功能取向分析法，司法释宪的正当性来源于宪法自身所蕴涵的价值，因此，法官对宪法之解释，应秉承司法之消极美德，不逾越宪法文本。

[12]另一位美国学者伊利则将司法审查正当性建筑于代议民主基础上。

伊利认为，民主制度设计的目的就是要让人民透过民主程序来实现人民自我决定和自我约束的目的，但是由于民主固有的“多数决”原理，有可能忽视“分散而隔绝”的少数，从而产生“民主失灵”的现象，司法审查的功能就是在“民主失灵”时介入并矫正民主，司法审查的终极目的不在于对抗多数，而是通过一种对抗多数的形式去帮助多数去形成一个更加健全的、真正多数决定的代议民主。

[13]在这种释宪本质观的基础上，方法自然倒向以“补正代议民主”为目的的“目的解释”。

值得指出的是，伊利建构其“补正代议民主”理论的前提便是对现有解释方法的批判，他既批判了文本解释方法，也批判了非文本解释方法，而采取价值预设的方法，将“补正代议民主”作为释宪的前提，并主张以此为目的对宪法进行解释。

伊利的思路无疑是具有启发意义的，但是，英美法系形式主义的传统使伊利偏离了本体论的轨道，滑向程序正当性一端，其效果也因此大打折扣。

阿克曼的理论进一步证明了释宪本质学说与解释方法之间的密切联系。

从时际观点的出发，阿克曼将司法审查与民主之间的对立概括为不同时代之间多数的冲突，宪法是制宪时人们通过充分动员和严谨的制宪程序达成的共识，从长远的视野而言，无疑具有更广阔、更深厚的价值。

司法审查的正当性正是在于维护制宪时所形成的宪法性共识，防止短期民主的盲动。

在阿克曼看来，“抗多数困境”根本不存在，或者说“抗多数”不仅不是对司法审查正当性的质疑，反而是司法审查正当性的基础。

[14]这一司法审查本质观反映到解释方法上是原旨主义解释方法，即为了对抗普通时刻的民主盲动，释宪者应回溯至“宪法时刻”的立宪原意。

但是阿克曼的原旨主义又与追寻制宪者原意或制宪时原意的典型原旨主义不同，在他看来，宪法时刻是人民高度动员的历史时刻，后世代的人民若在特定时刻亦形成宪法时刻，导致宪法含义在文本未变化的情况下发生改变，宪法解释亦应随之变动。

因此，阿克曼的原旨主义又可称为变迁的原旨主义(Changing Originalism)。

还有部分学者则认为，宪法解释是宪法生长之本，主张宪法解释可以赋予宪法新的生命与内容，是宪法成长的原动力。

[15]因此，司法审查之正当性便与社会变迁联系在一起，法官被赋予社会变迁领导者的角色，[16]与之相适应，解释方法体现为“结果取向”的解释方法，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较有利者。

[17]另一些学者则从宪法解释的过程切入，认为法官严密的逻辑、充分的说理以及由此产生的解释结果将足以从内部为司法审查提供正当性。

在这一观念的指导下，解释方法不仅是保证司法审查正当性的手段，而且是司法审查正当性本身。

德沃金是该观点的极力主张者，他将法律视为“封闭完美的体系”，相信法律体系已是无漏洞且完全充足的，在整体性法律思想的指导下，他建构起了浪漫主义色彩浓厚的宪法解释方法论体系。

德沃金认为，在适当的案件中，一个法官应回溯现有的判例，同时兼顾一般之社会道德，进而通过“道德解读”来建构其价值决定。

为了完成这一系列解释活动，德沃金甚至要求法官“像一位哲学家裁判确立游戏特点的概念一样建构自己的理论。

”[18]另一位宪法学家阿麦尔则持与德沃金类似的观点，主张所谓“交互式文本主义”(infratextualism)的解释方法。

阿麦尔认为，其他学者(如伊利)对宪法的解读均孤立地看待某一个条文中的词句，而交互式文本主义则关注至少两个以上条文及其之间的联系，从中确定宪法条文的确切内涵。

正如阿麦尔所言，原旨主义是查阅的是制宪之初的字典，变迁论者查阅的是释宪时的字典，而交互式文本主义是将整部宪法当作字典，通过条文之间的逻辑关系来推知宪法文本的含义。

[19]综上，正是由于司法审查的“反民主”特性，为消除人们对司法审查的怀疑，维护司法权威，宪法解释方法承担起赋予司法机关解释宪法以正当性的价值功能。

2.规范功能：乱中有序?由于宪法的根本法地位，宪法解释对一国政治体制、人民权利和民生福址的影响是难以估量的，也正是因为如此，人们必然希望宪法解释的结果是可预测的。

[20]于是，在担负价值功能之外，宪法解释方法又须承担起规范宪法解释活动的任务。

对宪法的解释，本身乃是对宪法条文的一种认知过程，尤其在拉伦茨之法学三段论仍大行其道的今日，确定大前提仍为涵摄模型[21]之核心环节。

虽多有学者试图从宪法之内部构造推演出宪法条文的含义，但囿于宪法文本的高度抽象性以及制宪时的高度妥协性，这一尝试若非语焉不详，便是陷入无法自圆其说的境地，即便是信奉“封闭完美法系”的德沃金亦要求对文本进行“道德解读”。

而宪法解释也并非书斋式的文字考据，其最终目的是透过对文本的分析是宪法条文最终适用于个案，因此，在宪法解释时排除宪法文本以外的因素既无必要，也不可能。

但是，引入文本外因素后，宪法文本与解释结果之间的关联便逐渐淹没在经验世界中，渐趋模糊。

为了防止这种宪法解释的无政府状态，方法的引入显得尤为必要，因为方法不仅导引释宪者解释宪法，而且导引着释宪者以特定方式解释宪法，增加释宪结果的可预测性，防止释宪者的专断。

为实现上述目标，释宪者在解释活动中又创造了一批新的解释方法，其中最为通行的是法定解释方法、“宪法解释宪法”、设定解释方法位阶和合宪性解释等。

所谓法定解释方法，即以法律形式确定在解释宪法时必须使用某一种方法，法定解释方法的目的是通过将解释方法法定化，以法律的规范效力规制宪法解释活动。

目前，原旨主义的解释方法是最为常见的法定解释方法，各国或地区一般立法规定释宪者于解释宪法时，应综合考察制宪时的文本、纪要与会议纪录等制宪时的原始文件。

所谓“宪法解释宪法”的方法，指释宪者于解释宪法时以宪法有规定者为限，宪法未规定者，应由人民或立法机关通过修宪、立法予以补足，绝对排斥释宪者(一般是法官)借释宪之名、行制宪之实。