农地经营权抵押：概念界定与制度建构

关键 词 ：三权 分置 ；农 地 经 营权 ；土地 承 包经 营权 ；抵押 ；立 法制 度 中 图分类 号 ：ＤＦ５２３．９ 文献 标识 码 ：Ａ 文章 编 号 ：１６７４－９５０２（２０１８）０１—１０７—０８ 作 者 ：夏 梓 耀 ，管 理 学博 士 ， 中国人 民银 行 营业 管理 部 经济 师 。
一 、 问 题 的 提 出
２０ｌ４年 ，《中共 中央 、国务 院关 于全 面 深化 农 村改 革 加快 推 进农 业 现代 化 的若 干 意见 》 提 出 “允 许 承 包 土地 的经 营权 向金 融机 构 抵押 融 资 ”。随后 ，全 国人 大 常 委会 颁 布决 定 ，授 权 国务 院在 北京 市 大兴 区等 ２３２个试 点 县 （市 、区 ）为推 进 农 地抵 押 而暂 停实 施 《物权 法 》、 《担 保 法 》等 关 于集 体所 有 的耕 地 使 用 权 不 得 抵 押 的规 定 ，体 现 了立 法 者关 于农 地 抵 押 态 度 的重 大转 向 ，并 留下 了一些 值 得 深 思 的 问题 ：目前 出现在 政 策 性 文件 中 的农 地经 营权 在 法理 上 应 如何 认 识 ，农 地 经 营权 抵 押 的 法律 制 度应 如何 建 构 ？
２．从 两 权 分 离 到 三 权 分 置 立 法严 格 限制 土 地 承 包 经 营 权 以抵 押 、转 让 等 方 式 流转 虽 然 不 无 道 理 ，但 也 造 成 了一 系 列 严 重 问题 。一 方 面 ，发 展 农 业 生 产 离 不 开 资 金 支 持 。土 地 是 农 民少 有 的具 有 重 要 经 济 价 值 的财 产 ，禁 止 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 ，将 使 农 民在 对 外 融 资 时缺 少 适 格 的 担 保 品 ，导 致其 融 资 需 求难 以得 到 满足 ，农 业 生 产 的发 展 受 到制 约 。另 一 方 面 ，严 格 限制农 地 以抵 押 、 转 让 等 方 式 流转 ，维持 农 地 分 散 经 营 的局 面 ，与 现 代 农 业适 度规 模 经 营 的发 展 趋 势 背道 而 驰 。 尤 其 在 城 市 化 进 程 中 ，大 量 农 民进 城 务 工 而 其 承 包 土 地 因 流转 不 畅 发 生 抛 荒 撂 荒 现 象 ，造 成原 本 稀 缺 的 土地 资 源 的 浪费 ，这 一 问题 不 能 不 引起 重 视 。 既要 打 消 立 法者 的顾 虑 ，又要 盘 活 农 地 资源 ，经 济 学 界 率先 提 出 了 “三 权分 置 ”理论 并 获 得 国家 政 策 支 持 。“三 权 分 置 ”理 论 的基 本 论 点 是 ，在 坚 持 农 村 土 地 归 集 体 所 有 的前 提 下 ，将 承包 权 与 经 营 权 分 离 ，形 成 所 有 权 、承 包 权 、经 营权 三权 并行 分 置 ，经 营权 流 转 的格 局 ，进 而 通 过 稳定 农 户 承 包 权 保 障农 民不 失 地 ，通 过 放 活农 地 经 营权 发 展 适度 规 模 经 营 。 从法 学 角 度 观 察 ，经济 学 界 所 使用 “承包 权 ”概 念 实质 就 是 《物权 法 》中的 土地 承 包 经 营权 ， “三 权 分 置 ”就 是 在 现 有集 体 土 地 所 有权 和土 地 承 包 经 营权 之 外 ，新设 农 地 经 营 权 ，允 许农 地经 营权 自由流 转 。 在 “三 权 分 置 ”的农 地 权 利 体 系 下 ，农 民将 农 地 经 营权 用 于抵 押 而保 留土 地 承包 经 营权 ，一 方 面 可 以获 取 资 金 实 现 土 地 的 融 资功 能 ，另 一 方 面 即使 偿 债 不 能其 也 仅 在 一 定 期 限 内 丧 失 农 地 经 营 权 ，农 民与 土 地 之 间 的法 权 关 系 因农 民保 留土 地 承包 经 营 权 而 不 会 被 切 断 ，农 地 的 社 会 保 障功 能 得 以维 系 。一 言 以 蔽 之 ，“三 权 分 置 ”下 农 地 的
在 两 权 分 离 的农 地 权 利 体 系 下 ，农 民 虽 享 有 对 农 地 占有 、使 用及 收 益 之 权 ，但 其 对 农 地 的 处 分权 却 受 到严 格 限制 。《民法 通 则 》第 ８０条第 ３款 规 定 ，“土 地 不得 买 卖 、出 租 、抵 押 或者 以其 他 形式 非 法 转 让 ”。此 后 ，虽 然 《农 村 土 地 承 包 法 》、《物权 法 》等 立 法放 宽 了农 地 处 分 的 限 制 ，允 许 农 地 以 转 让 、转 包 、出租 等 方 式 流 转 ，但 并 不 彻 底 ，如 《农 村 土地 承 包 法 》第 ３７条 对 土 地 承 包 经 营 权 转 让 施 加 了 “经 发 包 人 同 意 ”的 条 件 ，《物 权 法 》第 １ ８４条 原 则 禁 止 耕 地 等 集 体 所 有 土 地 的 使 用 权 用 于抵 押 。究 其 立 法 缘 由 ，在 于立 法 者 认 为 土 地 承 包 经 营 权是 大 多数 农 民赖 以生 存 的基 础 ，若允 许 农 民不 加 限 制 地 转让 或 抵 押 土 地 ，容 易 导 致 农 民失 去 土 地 的后 果 ，这 意 味 着 农 民将 丧 失 生 活保 障 ，进 而 可 能 危 及 农 村 社 会 稳 定 。 换 言 之 ，农 村 稳定 要 求 土地 承 包 经 营 权 稳 定 ，而 土 地 承包 经 营权 稳 定 当然 要 求 限 制农 地 抵 押 和转 让 。 总 之 ，为 实 现农 地 的社 会 保 障 功 能 ，土 地 承包 经 营 权 的 财产 权 功 能 受 到 了立 法 的 抑 制 。
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上海豉 蛙荸眈謦锻 （珐治蒲戋 ）
２０１８年第 １期
志 ，家 庭联 产 承 包 责任 制 逐 渐 在农 村 地 区 出现 ，随后 被 国家政 策 与 立 法认 可 。 ｌ ９８６年 制 定 的 《民法 通 则 》第 ８０条第 ２款 规定 ，公 民 的土 地 承 包经 营权 受法 律 保 护 。这 一 规定 背 后 的 法 律 逻 辑 在 于 ，将 集 体 土 地 所 有 权 的 占有 、使 用 、收 益 等 权 能 部 分 让 渡 于农 民形 成 土 地 承 包 经 营权 ，使 农 民对 土地 的利 益 以法 权 形 式得 到保 障 ，从 而调 动 其 生 产 积 极性 。事 后 的情 况 证 明 ，集 体 土 地 所 有 权 与 土 地 承 包 经 营权 两 权 分 离 的制 度 改 革 极 大 地 解 放 了农 村 的 生 产 力 ，因 而在 当时无 疑 是 成 功 的 。
农 地经营权抵押 ：概念界定 与制度建构
夏梓耀
摘 要 ： 因 “三权 分 置” 而 出现 在政 策性 文件 中的农 地经 营权 ，其 法理 含 义为 派 生于 土地 承 包经 营权 ， 权利人可得直接 对特定农地进行 占有、使用、收益，并排除他人不法干涉的权利 ，其性质为物权而非债权。 为推 动 农地 经 营权 抵押 ，在 法律 层 面应 明 确规 定农 地 经 营权及 其存 续期 限与公 示方 式。以农 地 经营权 抵押 ， 应 满足 不 动 产权 利 抵押 的一 般 条件 ，但 不 宜受 经 承 包人 或发 包人 同意 、承 包人 已向发 包人 告 知抵 押 事 宜 以 及 抵 押 人 已实 际 向承 包人 支付农 地 经 营权 流转 对 价等 条件 限制 。抵 押 权 的 实现 ，可采 用协 议 折 价 、拍 卖 、 变 卖 、强制 管理 等 多种 方 式 。 营权 的历史 脉 络 从 权 利 发 生 学 的视 角 来 看 ，任 何 权 利都 不 是 凭 空 产生 ，而是 发生 于 前后 相 继 的历 史 链 条 之 中 。只有 对 权 利 产 生 的历 史 背 景 有 准确 把 握 ，才 能 对权 利 本 质 有 深刻 洞 察 ，农 地 经 营 权 亦莫 能外 。 １．从 一 元 所 有 到 两 权 分 离 新 中 国建 国 以后 ，逐 步 建 立 起 农 村 土 地 归 集 体 所 有 并 由集 体 经 营 的一 元 农 地 权 利 体 系 。农 地 之 上 仅 存 集 体所 有 权 ，作 为 生 产 者 的农 民的 利益 在 法 律上 缺 乏 表 达 ，致 使 其 生 产 动 力 不 足 ，土地 利 用效 率 低下 ，弊端 丛 生 。２０世 纪 ７０年 代末 ，以安 徽凤 阳小 岗村 事件 为标