类别股与中国公司法的演进_朱慈蕴

② 议中甘肃世恒的大股东香港迪亚公司对甘肃世恒公司的担保条款合法有效 。
该案中的对赌条款具 体 为 《 增 资 协 议》 中 的 “ 业 绩 目 标 约 定” 和 “ 回 购 约 定” ， 它与私募股权投资常用的其他特殊 两个条款 。 对赌条款的实质为 “ 估值调整机制 ”
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， 北京仲裁委员会编 ： 《 本案具体案情 ， 请参见彭冰 ：《“ 对赌协议 ” 第一案分析 》 北京 仲裁 》 第 ８ １ 辑 ， 北京 ： 中国法制出版社 ，２ ０ １ ２年，第１ ９ ７—１ ９ ８页。 ） 民提字第 １ 最高人民法院民事判决书 （ ２ ０ １ ２ １号。 ·１ ４ ７·

类别股与中国公司法的演进
协议 ， 因损害公司利益与债权人利益 ， 其效 力 争 议 较 大 ； 一 票 否 决 权 与 其 他 关 于 表 ， 违背公司法关于股份公司的一股一 如少数股东享有超级投票权 ） 决权分配的约定 （ 权与资本多数决的原则 ； 在营业 进 展 不 顺 时 ， 投 资 者 根 据 合 同 约 定 要 求 公 司 回 购 股 份 ， 易触犯公司法关于股份 回 购 的 强 制 规 定 ， 等 等 。 另 外 ， 合 同 个 别 约 定 的 解 决 方 式导致股权在内容上因受制于 个 别 约 定 而 造 成 股 权 的 同 质 性 、 同 值 性 下 降 ， 直 接 影 响股份的流动性 。 而流动性是股 权 的 重 要 价 值 ， 流 动 性 的 降 低 损 害 了 股 东 和 股 东 权 的可转让性 ， 增加了投资风险 。 我国现行公司法中单一的普 通 股 制 度 不 能 满 足 投 资 者 的 差 异 化 需 求 。 普 通 股 将 公司的财产利益和表决权进行 份 额 切 分 和 标 准 化 ， 克 服 了 合 同 转 让 的 不 便 利 性 。 但 普通股的特征在于将股份中的财 产 权 和 投 票 权 进 行 捆 绑 。 如 果 法 律 只 提 供 普 通 股 这 种将财产权与表决权捆绑的融 资 工 具 ， 公 司 融 资 将 受 到 束 缚 ， 投资者的需求不得不 通过 “ 法外空间” 来满足 。 假如公司只能采取普通股的融资方式 ， 那么 ， 敢于冒险的 投资者和希望稳定回报的投资者不得不将双方的特殊需求通过缔结合同的方式实现 。 然而 ， 如果公司股东人数众多 ， 股东之间经常需要相互的分配权交易 ， 由于众多股东 之间两两缔结的合同具有相对性 ， 股份标准化份额转移便利的优势将丧失殆尽 。 面对我国现行公司立法仅采 取 单 一 的 普 通 股 类 型 ， 司 法 者 对 实 践 中 不 同 类 型 的 投资者通过合同进行类似于上述 案 例 中 表 决 或 者 财 产 分 配 不 同 的 安 排 时 ， 可 能 因 缺 少具体法律制度的支持而去借助 一 些 不 相 关 的 法 律 规 定 来 认 定 它 们 无 效 ， 难 免 铸 成 。 ① 错判 ， 这被学界批评为 “‘ 削足适履 ’ 的裁判思维 ” 类别股是可以将对财产收益权 或 表 决 控 制 权 有 不 同 偏 好 的 投 资 者 容 纳 到 同 一 公 司中的一种法律制度 。 它的属性与 功 能 特 别 适 合 风 险 投 资 者 解 决 在 投 资 中 小 企 业 时 所面临的信息不对称与不确定性 问 题 。 实 践 中 私 募 股 权 投 资 的 蓬 勃 发 展 和 特 殊 投 资 条款的频频使用 ， 使得我国引入类别股制度有着较强现实需求和一定的实践基础 。
二 、 类别股的双重属性与融资功效
类别股是相对普通股而言 的 。 普 通 股 是 指 传 统 的 、 完 整 具 有 股 权 各 项 权 能 的 股 份 ， 而类别股是指股东权利在某 些 方 面 有 所 扩 张 或 限 制 的 股 份 类 型 。 其 理 论 基 础 是 股权的各项子权利可相互分离 ， 重新组合 。 在 １ ９ ７ １年 Ｓ ｔ ｒ ｏ ｈ ｖ ． Ｂ ｌ ａ ｃ ｋ ｈ ａ ｗ ｋ Ｈ ｏ ｌ ｄ ｉ ｎ ｇ 一案中 ， 伊利诺伊州禁止 发 行 无 投 票 权 的 普 通 股 ， 公 司 为 了 规 避 该 法 律 ， 发 Ｃ ｏ ｒ ． ｐ 行了两种普通股 ： 一种是完整权利的普通 股 ， 另 一 种 是 仅 有 投 票 权 ， 但 不 拥 有 财 产 权的普通股 。 所有的第二种普通股由管理 人 员 持 有 ， 它 发 行 价 格 极 低 ， 这 样 管 理 人
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由于信息 、 不确定性与激 励 等 问 题 ， 私 募 股 权 投 资 者 往 往 会 采 用 优 先 股 之 类 的 特 别 安 ： 排来自我保护 。 （ 参见 Ｒ ｏ ｎ ａ ｌ ｄ Ｊ ．Ｇ ｉ ｌ ｓ ｏ ｎ， ａ Ｖ ｅ ｎ ｔ ｕ ｒ ｅ Ｃ ａ ｉ ｔ ａ ｌ Ｍ ａ ｒ ｋ ｅ ｔ Ｌ ｅ ｓ ｓ ｏ ｎ ｓ Ｅ ｎ ｉ ｎ ｅ ｅ ｒ ｉ ｎ ｐ ｇ ｇ
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， 北京仲裁委员会编 ：《 参见彭冰 ：《“ 对赌协议 ” 第一案分析 》 北京仲裁 》 第 ８ １辑，第 １ ９ ７—１ ９ ８页。 ·１ ４ ９·
中国社会科学 ２ ０ １ ３ 年第 ９ 期
员可以极低的成本 ， 达到控制公司的目的 。 法院认为第二种股份是正当的 ， 并主张 ： 股权中的参与公司管理和控制 的 权 利 、 获 得 经 营 盈 余 和 利 润 的 权 利 、 取 得 分 配 资 产
２ ０ １ １ 年 ， 甘肃省高级人民法院认定私募股权投资者和公司之间签订的对赌协 议 无效 ， 引发实务界的广泛反响 。 本 案 一 审 法 院 兰 州 市 中 级 人 民 法 院 认 为 双 方 的 约 定 不符合 《 中外合资经营企业法 》 关 于 企 业 净 利 润 应 根 据 合 营 各 方 注 册 资 本 的 比 例 进 行分配的规定 ， 因此无效 ； 二审法院甘肃省高级人民法院认为本案合同 “ 名为联营 ， ， 不符合相关法律规定 ， 确认合同无效 。 ① 双方均不服 ， 向最高人民法院 实为借贷 ” 申请再审 。 最高人民法院在近期 作 出 判 决 ， 确 认 海 富 投 资 与 甘 肃 世 恒 之 间 的 对 赌 条 款无效 ， 理由是该补偿条款损害 了 甘 肃 世 恒 的 公 司 利 益 和 债 权 人 利 益 ， 但 是 对 赌 协
① 的权利 ， 三者可以分离 ， 它们在一个股份中不必然是完整和对称的 。
类别股股东所享有的权利具 有 债 权 和 股 权 的 双 重 属 性 ， 其 实 质 是 在 股 权 内 容 切 割基础上的债权和股权的混合 。 一 方 面 ， 类 别 股 股 东 同 样 也 要 承 担 公 司 的 经 营 风 险 和破产风险 ， 不享有债权人的权利 ， 如不能申请公司破产 。 另一方面 ， 相比普通股 ， 类别股的股东权利在某些方面会 有 所 减 损 或 扩 张 ， 甚 至 会 附 加 一 些 不 属 于 股 权 内 容 的权利 ， 如回赎权 。 类别股的种类可以根据 股 份 所 包 含 的 权 利 束 进 行 划 分 。 最 具 代 表性的类别股有两类 。 第一类是在 公 司 盈 余 分 配 或 公 司 剩 余 财 产 分 配 方 面 有 特 殊 安 排的股份 ， 如优先股 、 劣后股与普通股 ； 第二类是在投票权方面有特殊安排的股份 ， ） ：Ａ 类 普 通 股 是 一 股 较常见的是公司可创设双层普通股 （ ｄ ｕ ａ ｌ ｃ ｌ ａ ｓ ｓ ｃ ｏ ｍｍ ｏ ｎ ｓ ｔ ｏ ｃ ｋ 。 一个表决权 ，Ｂ 类普通股是一股十个表决权 （“ 多投票权股 ”） 任何人侵害类别股股权时 ， 股 东 可 以 行 使 请 求 权 ， 以 排 除 他 人 的 侵 害 并 恢 复 或 者替代性恢复股权的应有状态 。 故股权的 保 护 具 有 绝 对 性 ， 可 对 抗 一 般 人 。 类 别 股 是当事人以契约或习惯创设的 ， 类别股股 权 作 为 一 种 对 世 权 、 绝 对 权 ， 将 会 涉 及 不 确定的第三人利益 。 因此 ， 类 别 股 必 须 法 定 化 ， 以 确 保 其 正 当 性 。 为 了 保 证 类 别 股 的绝对性权利 ， 使公司后加入的 股 东 以 及 外 部 人 能 够 及 时 、 准 确 地 了 解 类 别 股 的 存 在 ， 还应该将类别股进行公示 。 这也是股权 的 效 力 使 然 ， 股 权 的 存 在 及 变 动 不 应 仅 仅存在于当事人之间 。 换言 之 ， 股 权 的 内 容 、 归 属 及 现 状 如 何 ， 应 有 能 从 外 部 加 以 识别的表征 ， 使股权关系透明化 。 从立法技 术 而 言 ， 股 权 只 有 通 过 法 定 才 能 明 确 其 统一的内容与基本规则 ， 便于公示 。 公司法确认和保护股东对股 份 的 支 配 与 占 有 ， 表 达 的 是 社 会 财 富 的 一 种 分 配 方 式 。 当一个公司存在不同种类的 类 别 股 时 ， 在 相 关 利 益 群 体 之 间 有 效 地 建 立 利 益 衡 平体系十分复杂 。 不同国家和地区在不同历史发展阶段上 ， 类别股的种类有所不同 ， 而且经历了从简到繁的过程 。 我 国 在 公 司 法 发 展 初 期 ， 没 有 设 置 类 别 股 制 度 的 现 实 需求和制度基础 。 如今 ， 市场经济充分发展 ， 公 司 制 度 已 成 为 人 们 投 融 资 的 基 本 工 具 。 为有效实现各类投资者之间的利益平 衡 ， 明 确 管 理 层 的 信 义 义 务 ， 减 少 谈 判 或 交易成本 ， 实行类别股法定原则十分必要 ， 即 公 司 可 以 发 行 哪 些 内 容 的 类 别 股 ， 公 司法应明确规定 ， 并且禁止当事人在法定的种类之外发行类别股 。 类别股的创设需要根据不同投资者之间的协商确认 ， 并通过公司章程予以记载 ， 且通常为公司法所规定的必要记载事项 。 这 是 因 为 公 司 的 资 本 结 构 （ 债 权、 股 权 的 比例 ） 如何构成 ， 关系到债权人和后续投 资 者 的 利 益 ， 需 要 在 公 司 章 程 中 公 示 。 未 经公示 ， 创设的类别股不成立 。 公司章程公 示 类 别 股 的 相 关 信 息 ， 一 方 面 是 为 了 使