论无效担保合同的民事责任
《民法典》担保制度司法解释大全
《民法典》担保制度司法解释大全法释〔2023〕28号（2023年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2023年1月1日起施行）为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
主合同无效导致担保合同无效后担保人的民事责任——建昊公司诉皇之杰公司、中经公司借款合同纠纷案评析
２０ 年 ｌ月 ２ 日， ０ １ Ｏ Ｏ 北京建昊实业公司与皇之杰公司签订借款合 同， 约定北京建吴实业公司向皇 之杰公司出借 １ ０ 万元 。２ ０ 年 １ 月 ２ ｏ ０１ Ｏ ５日，北京建昊实业公司通过原法定代表人袁某 以号码为
Ｘ ０１２ １ 的建设银行转帐支票向皇之杰公司支付了 １０ Ｖ ０６ ８５ ０ 万元ｌ同 日，皇之杰公司出具收据 ， 该收
司不应承担担保责任 。 综上 ， 建吴公司要求我公司对返还借款承担连带责任没有事实及法律依据。 借
款合同无效， 建吴公司要求给付利息没有法律依据。我公司不同意建吴公司的诉讼请求。
被告皇之杰公司未到庭参加诉讼 。
法 院经审理 认为 ：
建昊公司与皇之杰公司签订的 １０ ０ 万元借款合同违反了金融法规的强制性规定， 应属无效。 因无
愿意为借款人北京皇之杰科技发展有限公司向北京建吴实业公司所借 一百万元债款承担担保责任， 并 以本公司一套位于北京市海淀区太月园 ６ 号楼 ４ 号的房产做为抵押 （ 房产证 已交建吴公司质押） 。当
房产价值不足 以偿还借款时 ，就剩余部分仍愿承担偿还责任 。保证期 限为借款人偿还全部借款之 日 止。 ”该担保函下部空白处盖有 中经公司的公章 ；担保 函中无 日 和签字。 期
据上加盖了皇之杰公司的公章 ，皇之杰公司法定代表人许某在收款人处签字。２０ 年 １ 月 ， ０１ ２ 北京建 吴实业公司更名为建昊公司。２０ 年 １ 月２ ０１ Ｏ Ｏ日，中经公司向建昊公司出具担保函，内容为：“ 北京 皇之杰科技发展有限公司与北京建昊实业公司于 ２０ 年 ｌ 月 ２ ０ １ Ｏ ０日签订的 借款合同） ）中，我公司
经公司亦未提交相反证据否认担保 函的真实性 ， 故法院确认中经公司在担保函中作出了愿意为皇之杰
担保无效案例
保证合同无效担保人应负民事责任案情?２０００年１月，原告甲公司向乙公司提供借款２００万元。
同年５月，双方达成还款协议，乙公司承诺于该年１０月底之前还清借款，丙公司在还款协议中承诺对乙公司的借款承担连带责任保证。
２０００年１０月初，丙公司召开股东大会，丁公司作为列席方参加会议并形成股东大会决议，决议内容为丙公司将股权的６０％及其为乙公司借款提供的保证责任一并转让给丁公司，丁公司同意承担。
之后，丙公司于２０００年１２月函告甲公司，通知其关于乙公司借款的保证责任已转移给丁公司。
２００１年１月，甲公司复函丙公司，告知同意将丙公司的保证责任转移给丁公司。
后来，甲要求乙公司及丁公司共同承担连带还款责任。
丁公司不同意承担责任，理由是：第一，丁公司与甲公司之间不存在保证合同关系，丁公司在股东大会决议中的承诺只能对丙公司产生效力，对甲公司不发生效力；第二，丁公司与甲公司没有签订担保转让协议，也未签订书面保证协议，该保证责任并未发生实际转让；第三，甲公司与乙公司之间的借款合同无效，担保条款亦无效，故丙公司将担保责任转让给丁公司的行为是无效的。
法院经审理后认为：企业之间相互拆借属违法行为，因此甲公司与乙公司之间的借款协议无效，其中的担保条款亦无效。
丙公司将保证责任转让给丁公司的行为是双方的真实意思表示，且甲公司同意丙、丁之间的保证责任转让行为，故该保证责任转让成立。
担保人明知或应知企业之间相互拆借属违法行为而仍为债务人担保，应承担相应的民事责任。
法院判决如下：一、甲公司与乙公司达成的借款协议无效；二、乙公司返还甲公司借款２００万元，如乙公司不能返还借款，由担保人丁公司赔偿因此所致损失部分的三分之一。
点评?处理本案的关键在于解决两个问题，一个是保证责任是否可以转让，一个是如何确定无效保证合同的民事责任。
一、保证责任可以依法转让。
合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
”民法通则第九十一条也规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。
关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月31日为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条本解释适用于抵押、质押、留置、保证等担保纠纷。
本解释的相关规定适用于所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能的纠纷。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人约定特殊违约责任，或者约定的保证责任范围超过债务人责任范围，保证人主张仅在债务人责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
论无效保证合同中保证人的缔约过失责任
立合 同， 恶意进行磋商 ；二 ） （ 故意隐瞒与订立 合同有关 的
重要事实或者提供虚假情 况 ；－ ） （ 有其 他违背 诚实信用
原则的行 为。 保证合同是保证人 接受 债务人 的委托而 向 ”
主债权人 以 自己的信用对 债权人作 出保证 的承诺而与债
二 、 证 合 同 无 效 后 ． 证 人 缔 约 过 失 责 任 保 保 的适用范 围
保 证合同无 效中， 因导致其无效 的原 因不 同， 保证人
的责任也不 同。若目保证人 的过锗致保证台同无效 ． 债权人将丧失预期的担保、 保证人则应承担 缔约过失责任 其掏成
要件与赔偿范 围与保证人承担 的其他赔偿责任皆不拥同 。保证 人所 负责任的妥当与否影响着保证的担保功能 的发挥 。
【 关键词 ］ 保证合同； 无效； 保证人； 缔约过失责任 ［ 中图分类 号］ Ｉ １ ［ ） ３ 文赫标 识码 ］ Ａ ［ ９ 文章 编号］０ ７— ６４ ２ ０ ） １— ０ ６一（ ３ １０ ５ ７ （ ０２ ０ ０ ３ ０）
法律后果 ， 但发生法律所规定的后果 ， 即应 当由当事人承 撤销 ， 造成 另一方信赖利益 的损 失而应 承担 的民事责任 。 担法律规定的责任 。纵 观现行 立 法 ， 对保 证 合 同无 效后 其请求权基础在 于我国《 同法 》 ５ 合 第 ８条规定 ： 合 同无 “ 保证人责任的规定散见于我国《 担保法 》 的有关条文 和最 效或者被撤销后 ， 有过错 的一 方应 当赔 偿 对方 因此所 受 高人 民法院的各种司 法解释 中。《 担保 法》 ５条 规定 ： 到的损失 ， 第 双方都有过错 的， 当各 自承担相应 的责任。 应 ” “ 担保合 同被确认无效 后 ， 债务人 、 担保人 、 权人有过错 为了进一步明确缔 约过失 责任 的适 用情况 ． 合 同法》 债 《 第 的， 当根据其过错各 自承担相应 的民事 责任。 《 高人 ４ 应 ”最 ２条规定 ： 当事人在订立合 同过程 中有下 列情形 之一 ， “ 民法院关于贯彻执 行（ 中华人 民共和国民法通则 ） 干问 给对方造成损失的， 若 应当承担损害赔偿 责任 ： 一 ） （ 假借订
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》最⾼院为了正确适⽤《中华⼈民共和国担保法》(以下简称担保法)，结合审判实践经验，制定了《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》，店铺⼩编整理如下，⼀起来看看吧！《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》(资⾦担保协议模板贷款偿还担保书模板债权转让担保协议书）《民法典》于2021年1⽉1⽇⽣效，《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》解释有效时期为2020年12年31⽇⽌。
《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》⼀、关于总则部分的解释第⼀条：当事⼈对由民事关系产⽣的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的⽅式设定担保的，可以认定为有效。
第⼆条：反担保⼈可以是债务⼈，也可以是债务⼈之外的其他⼈。
反担保⽅式可以是债务⼈提供的抵押或者质押，也可以是其他⼈提供的保证、抵押或者质押。
第三条：国家机关和以公益为⽬的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同⽆效。
因此给债权⼈造成损失的，应当根据担保法第五条第⼆款的规定处理。
第四条：董事、经理违反《中华⼈民共和国公司法》第六⼗条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个⼈债务提供担保的，担保合同⽆效。
除债权⼈知道或者应当知道的外，债务⼈、担保⼈应当对债权⼈的损失承担连带赔偿责任。
第五条：以法律、法规禁⽌流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同⽆效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，⼈民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进⾏处理。
第六条：有下列情形之⼀的，对外担保合同⽆效：(⼀)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(⼆)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权⼈提供担保的；(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外⽅投资部分的对外债务提供担保的；(四)⽆权经营外汇担保业务的⾦融机构、⽆外汇收⼊的⾮⾦融性质的企业法⼈提供外汇担保的；(五)主合同变更或者债权⼈将对外担保合同项下的权利转让，未经担保⼈同意和国家有关主管部门批准的，担保⼈不再承担担保责任。
主合同无效后担保责任的承担
主合同无效后担保责任的承担主合同无效后担保责任的承担-----担保法司法解释第八条在实践中的应用民商事交往中，为规避信息不对称带来的损失，债权人会要求债务人引入一个第三方担保。
主合同常常面临瑕疵考验，当主合同无效时，担保人的后果在担保法司法解释第八条中即有规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
上述第八条包含了四个重点，一是主合同无效的认定，是否存在独立担保；二是界定担保人过错遵循的标准；三是民事责任不超过债务人不能清偿的三分之一，显然有一个法官自由裁量的范围，实务中如何操作；四是主合同无效，担保人承担民事责任的时效。
一、主合同无效的判定（一）主合同无效的认定对于主合同的效力问题，合同法第五十二条规定了五种情形，有关合同无效的研究、论述较多，讨论的重点多集中在违反法律、行政法强制性规定上。
强制性规定分为效力性规定和管理性规定，只有违反效力性的强制性规定才能认定合同无效。
笔者在次讨论一种常见且争议较多的情形，即在银行贷款中，债务人采取了给付虚假材料、诈骗、非法吸收存款等方式获得借款，其行为已经触犯刑法，构成犯罪，因犯罪行为签订的主合同效力如何认定。
不同的处理方式对于债权人的利益影响较大，认定合同有效，担保人是需要承担担保责任的，即便债务人无力履行，债权人还可要求担保人承担担保责任，但是认定为无效合同，担保人根据过错程度，最多只承担债务人不能承担责任的三分之一。
下面先通过认定结果不同的两个案例来分析最高人民法院的裁判思路。
（2013）民二终字第136号一案中，最高人民法院认为，被告及其法定代表人被认定为骗取贷款罪，刑事判决已经生效。
从刑事判决认定的事实看，被告为了向原告成功申请贷款，其法定代表人指使其公司财务人员将财务账目进行调整，向原告提供虚假财务报表，骗取贷款。
最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过)法释〔2000〕44号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。
二○○○年十二月八日为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。
一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
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审判实践中担保合同纠纷已占有一定的比例，担保合同已在我国经济生活中发挥越来越重要的作用，保证合同被认定为无效后，保证人是否尚需承担法律责任，如果承担责任，又应承担什么样的责任？这是近年来关于保证担保理论和实践中争议较大的一个问题。
笔者认为有必要对无效担保合同的民事责任加以讨论。
一、无效担保合同民事责任的性质。
无效担保合同的民事责任，其性质属于缔约过错责任。
所谓缔约过错责任，是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。
双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。
其特点有四：其一缔约过错责任是民事责任；其二缔约过错责任是缔结合同中的民事责任；其三缔约过错责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；其四缔约过错责任是以补偿对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。
在民事责任中，它处于与违约责任和侵权责任相并列的地位。
它既非以成立有效的合同为前提的违约责任，也非以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应当承担的民事责任。
该种责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，为了弥补合同法和侵权行为法之欠缺，德国判例迅即将缔约上过错责任发展为一项原则。
我国《民法通则》已在合同无效，被撤销的情况下承认了缔约过错责任，新的《合同法》则更在学术研究和既有立法成果的基础上肯定缔约过错责任为合同法的一项重要制度。
缔约过错责任的形成可归纳为两类：其一是合同订立磋商中，要约人的缔约过错责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示未能协调一致前；其二是无效合同（包括被撤销的民事行为）当事人的缔约过错责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示已经协调一致之后。
二、无效担保合同的确认审查担保合同的效力，应从以下几个方面进行：1、审查主合同的效力担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同。
担保合同的存在以主合同的存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同的债权人的利益不致遭受损失。
如果主合同被确认无效，那么主合同各方当事人所约定的权利义务关系也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中的权利人的权利不合法，那么担保合同中，担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效不能受到法律的保护。
在审判实践中，主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么有效部分仍然存在，担保合同仍对有效部分承担担保责任。
2、审查担保人的主体资格担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。
不具备民事权利能力的法人的分支机构、职能部门、不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。
担保法对保证担保人的主体资格作了特殊规定。
下列单位不得作为保证人，否则保证合同无效：国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、未经法人授权的企业法人的分支机构、职能部门、银行等金融机构。
3、审查担保人的意思表示合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。
合同欲生效并取得受法律保证的结果，必须具备当事人意思表示真实这一构成要件，保证合同也不例外。
保证合同的双方当事人为保证人和债权人，因此，在保证合同中，应指保证人与债权人之意思表示真实。
同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有尤其重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。
担保法规定的五种担保方式，除留置是法定担保外，保证、抵押、质押、定金四种担保均须依当事人的合意设立。
如果在设立担保时，当事人的意思表示不真实，则该担保无效。
《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：㈠主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；㈡主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
4、审查担保财产的合法性作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对财产具有处分权；二是法律允许该财产作为担保物。
担保人以自己不具备处分权或法律
禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。
根据担保法的规定下列财产不得作为担保财产：⑴土地使用权；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑸依法被查封、扣押、监管的财产；
⑹依法不得作为担保物的其他财产。