法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点
浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》
浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么——他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。
然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。
哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
法律与道德并非总是一一对应的。
哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么?以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护?这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
1.法律哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分(奥斯丁对法的本质定义过于简单)，才导致命令论的偏离错误。
为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。
而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。
在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则(第一性规则和第二性规则)。
主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。
次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。
可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。
西方法律思想史总结
苏格拉底●生平：古希腊哲学家。
生前述而不作，其思想由学生柏拉图、色诺芬记述。
被认为是三十僭主之一的克利提阿斯的教育者被指控“腐蚀青年、不信奉雅典城邦的神和发明新神”，在狱中饮鸩自尽。
●主要思想：1.认识你自己：“哲学应当成为人学”“未经思考的人生是没有价值的人生”2.美德即知识：①政治制度方面：分为君主制、譖主制、贵族制、寡头制、民主制。
赞成贵族制而反对民主制，反对公民大会和抽签形式的民主选举②法的分类：自然法和人定法，神法高于人定法③人的作恶是因为作恶者的无知，只要运用理性就可以发现善的本质。
3.守法即正义。
国家尚存且未完全失常，已做出的法官的判决在那里就没有效力了，而且能为个人不遵守和废除。
你以为这可能吗？——苏格拉底反驳克里柏拉图生平：出生于奴隶主贵族家庭三访叙拉古创办Academy学园著作：《理想国》《政治家篇》《法律篇》法律思想1.国家起源于社会分工。
可以分为三个等级：治国者、卫国者、劳动者。
2.城邦的正义：每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。
正义就是有自己的东西做自己的事情。
实质上是要求国家的各个阶级都各守本分，维持和谐关系，承认的权利的不平等是正义的——升级制度。
个人的正义：个人的灵魂可以分为理性、激情、欲望分别对应国家三个等级，三种品质起到作用达到个人的正义。
正义是制定法律的指导原则，也是高于实在法的更高原则。
3.理想国中提出的政体有：贤人政体，寡头政体，民主政体，军阀政体，专制政体。
最理想的国家是“历史上最早的乌托邦”是哲学王统治的国家，依靠的是哲学家的智慧而非法律，主张人治但是未对法治起完全否定的态度。
后期逐渐重视法律的作用，体现在政治家篇。
4.立法思想：立法不是为了服务于城邦任何一个阶级的特殊幸福，而是为了服务于城邦全体人民的幸福。
亚里士多德生平：出生于马其顿受业于柏拉图学园访问小亚细亚成为帝师建立自己的学园百科全书类的学者。
法律思想：国家的起源：国家的起源是人们对于善恶之类的义理的结合（坚持奴隶制的正当性），城邦是促进人类善德的实现道德性组织。
论法律行为概念的缘起与法学方法(五)
论法律行为概念的缘起与法学方法（五）五、两种方法得矛盾及其学理和社会/政治得解释理性法学派与历史法学派得矛盾如前所述,就法学方法论而言,法律行为概念得产生与历史法学派和理性法学派都有紧密联系.系统提出法律行为这一概念得是历史法学派得创始人胡果,萨维尼也作出了重大贡献.而历史法学派得人物如萨维尼等基本上概念法学派得集大成者.然而,这两种方法,乃至浪漫主义方法和理性主义得方法存在着非常大得矛盾.理性主义强调要排斥和摒弃历史,因为在历史是由具体事件组成,在历史中非常难发觉先验得原理或规则,在具体历史中充斥中大量非理性得经验碎片,统合为精神得运行、或者理性得嬗递都只是僭妄得呓语.因此,在理性主义得奠基者笛卡尔得体系中,历史是没有容身之地得.理性主义远离历史领域,怀疑历史而且对历史持否定态度,摒弃和排斥历史.不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明得知识,都应该被排除.在社会建构中,启蒙也有两个核心得观念：解放与进步.在启蒙思想家看来,只要人类掌握了理性,就一定能够带来人类得解放,这种解放包括从自然界得必定性中解放出来,也包括把人中社会制度得奴役中解放出来.孔多塞表明,人类在实现其能力得完善上决无限制,人类得完善是真正无限得.伏尔泰研究风俗得目得也在于此.[62]总之,在启蒙思想家看来,在理性和科学得引导下,人必定会在躯体、精神和道德上取得全面和谐得进步.社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财宝再分配这些普遍目标得进步.wM整个世界得历史真正开始了：它向着统一得永久和平前进.一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”.[63]而历史主义（historismus）正好相反,其差不多原则是：强调历史权利而不是自然权利,历史法则优先与理论规则,事实先于理论.历史法学派得首要观点也是,不存在普遍性得自然法或者理性法.历史不是如兰克学派所讲得“如实直书”（wieeseigentlichgewesen）,重建过去,而要紧是一种解释科学,这是狄尔泰和新康德主义者精神科学得精髓,如狄尔泰得“体验（erlebnis）要求研究者得移情、理解与想像.[64]萨维尼得著作能够讲是最为集中地体现了这种观念.他得《论立法与法学得当代使命》一文实际上确实是浪漫主义得古希腊艺术观念在法律领域得运用.[65]在这一点上,他与赫尔德得观念完全一致：为了领悟一个民族得愿望或行动得意义,就得和那个民族有同样得感受；为寻到适合适于描述一个民族得所有愿望和行动得字句,要考虑它们丰富得多样性,就必须同时感受到所有得这些愿望和行动.[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性得依据：人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属得社会中得那些制度和法律得经历,[67]因为法律和制度把他们联系在他们得社会里.[68]如此,探讨法律和制度得历史方法会因为社会经历得存在而得以可能.通过对罗马法史得考证,萨维尼强调：1、一直到近代国家得建立,罗马法始终基本上连续得.2、反对法律与民族无关,是被制造出来得.1815年,萨维尼在其主办得《法律史杂志》（zeitschrift fuer geschichtliche rechtwissenschaft）第一期序言中写到,法学家必须要考虑：过去关于现在得妨碍是什么?现在关于与今后得关系是什么?假如每个时代确实不是任意地、自以为是地独立采取行动,而是以不可分割得共同锁链和过去时代整个联系在一起得话,那么每个时代便应该接纳过去得某些因素,这些因素是有用得,同时也是主动得.……今天得民族只是是这种永恒得民族整体得一部分.[69] 因此,历史法学派得方法是从久远得历史中去寻求民族法律得真谛,以使现存得法律有生命力.如此,历史法学派就必定要排斥理性主义查找法律元规则得方法.而浪漫主义本身也蔑视抽象得考虑,因为这种抽象性得考虑会毁灭生命得多样性和历史得多元性、复杂性,把生命变成了灰色得理论和概念,漠视了生活得特别性.在方法论上,萨维尼事实上是反历史主义得.在与蒂堡得论战中,他旗帜鲜亮地反对理性,反对以自然法得观念指导立法.因此,他反对建构宏大哲学体系得黑格尔,而对黑格尔得学术对手谢林特别心仪,因为谢林更多地应归属于浪漫主义得阵营,在谢林那儿,还有真实得（而不是观念得）历史和个性.然而,萨维尼从来不关注德国得适应法和固有法,他研究得只是罗马法得历史,[70]萨维尼关于法律史得最大贡献在于,他发觉即使在所谓得蛮族统治之下得欧洲,罗马法都一直以各种形式存在于欧洲.他把罗马法作为一个整全得、自足得体系来研究,并运用归纳与演绎等体系化方法构建新得普适性得罗马法体系.可见,萨维尼得罗马法差不多不再是原始得罗马法,也不再是通过中世纪法学家进展了得罗马法,而是理论化、体系化了得罗马法.一方面,萨维尼借助于理性法学派得体系化和抽象化思想,这是理性主义启蒙传统得结果；一方面,他又借助于“直觉”（anschauung）方法来弥补逻辑推理得不足,历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系.这两种方法如何能够兼具一身呢?矛盾得解决：学理得解释理性法学派得方法与历史法学派方法之间看似存在巨大得矛盾,但从学理上分析得话,我们会发觉两者也有诸多共同性.就法律行为概念产生而言,两者都提供了相同得法学方法.理性法学派得体系化方法与罗马法学传统有着紧密关联.也确实是讲,假如历史法学派真正回到古罗马法学中,并吸取其精华,必定会寻到理性概括得方法.在法学中,体系性得方法早在罗马法时代就差不多萌芽了.受希腊科学精神得妨碍,罗马法就差不多进展了法学中得归纳方法.希腊得法律强调决疑术（casuistic）,因而牺牲了法律得体系性.这种情况得可能性缘故之一是,希腊人推崇直截了当民主,法官是从有公民权得公民中通过抽签得方式确定得,因此这些法学家都没有受过专业法律训练.[71]希腊人也不同意出现职业法学家.法律只是公众意见得表达而已.[72]然而,罗马受希腊得有用主义法学观念得妨碍不大,自十二铜表法时期始就和当时其他地区得法律不同,它是深受斯多葛学派得哲学、伦理学和逻辑学妨碍得产物.关于希腊哲学对罗马法得妨碍,学者得意见不一,然而在罗马法中,确实就差不多运用科学方法,追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了.法律行为得发觉方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来得辩证法有紧密关系.[73]事实上,这种辩证法是希腊哲学家发觉事物得真理得一种方法.从苏格拉底得对话中能够看出,它得特点是对语义进行辨析,从逻辑方面界定概念得外延和内涵,从具体得事例中提炼出普遍得结论,在对立得“意见”中发觉“知识”,最终获致结论.苏格拉底得对话运用了三种不同得方法：第一,通过一系列得咨询答,从对方论题得本身引出与论题相矛盾得结果,以此反驳对方；第二,从一系列各种有关具体情况得真实得命题中引出一个一般得概括；第三,运用划分和综合得技术定义概念,划分是将一个种概念划分为若干个属概念,再将属概念划分为更次一级得子项得反复分析过程,而综合是将若干属概念归入到它们得种概念之中,再将种概念归入到更大得种概念之中得反复归类过程.柏拉图力图通过这种辩证推理以猎取善、公正、真理等.[74]这种方法后来为亚里士多德所继受,亚氏进展了归纳和演绎两种寻求知识得方法.古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例得组织知识得方法得结晶.罗马法是一个统一得、精细得、灵活得范式（pragmatism）,它建构了一个抽象得法律体系,用以调整人们之间得关系.罗马人尽管没有把法律和其他社会因素,诸如经济得、宗教得和政治得因素分离开,然而他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立得理论结构.罗马法学家使法律成为一个自足得结构,正是在这一结构上,独立得法人（legal person）才能建立起来.[75]在古代世界中,罗马法得抽象化特点或许是最为显著得.这种方法也为后来得注释法学派所沿袭.罗马帝国就差不多有了注释法学,当时最大得注释法学集团是公元1世纪得普洛库斯学派.其先驱是拉比奥.波伦亚大学法学派有500年历史,在法学史上能够分为前期注释法学派和后期注释法学派.前期存在于11世纪到13世纪,他们得方法是在罗马法得原稿上,注释法律,把对词语得注释写在该词语得下面后者两行之间；把条文和原则得注释写在条文旁边和页得四周.这种方法要紧是一种字义得注疏.在12世纪和13世纪早期,亚里斯多德得学讲在中世纪复兴了.阿奎那就运用亚氏得方法建立了一套道德哲学体系.在方法论上,他们认为,每一事物都有其差不多元素（essence）、本质（nature）和“实质形式”使其成为其本身.事物得本质能够通过定义获得.定义能够解释事物得本质和结构.[76]这种思维方法妨碍了当时得法学.13世纪下叶至15世纪,注释法学对罗马法得研究发生了重要转变,不再拘泥于对罗马法得经典文本得注释,以奇诺和巴尔多鲁为代表得注释法学家在前期注释得基础上,开始提炼法律概念（如物权与债权得概念）,归纳差不多规则,抽象一般原则,建立法律得分析结构,不仅使粗糙、散乱得罗马法体系化,同时也使法学成为一门独立得科学.因此,后期得注释法学又称为评论法学.[77]伯尔曼指出,“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编得法律作品得发觉、对之加以分析与综合得经院主义得方法以及在欧洲大学中关于法律得讲授──都属于西方法律传统得全然起因.”[78]在萨维尼得年代,归纳法和体系化得方法差不多特别成熟了.萨维尼们得理性抽象能力至少要比罗马法学家强非常多,因此,运用体系化得方法就自然而然了.萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法得文本,并回到罗马法得文本中,因为回到罗马法并不是他得目得,他只是把罗马法作为一种知识上得策略,以支持其立法观点得正当性.假如不使用体系化得方法,萨维尼就会只是停留在古罗马年代了.实际上,从常识上看,体系化得方法是任何理论建构所必须得,在法学中,这种体系化方法是必须得,假如法学是一门理论性学科得话.即使是强调有用主义和事功精神得英美法系也如此.在19世纪早期,美国法律依然被一般法体系得令状和诉讼形式所支配.然而在19世纪晚期,法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了.而布莱克斯通就差不多试图整合一般法中得诉讼形式得律师史与自由主义得自然权利观念了.[79]美国闻名得经验主义法学代表霍姆斯认为,我们学习法律,不是去研究一个隐秘,而是去研讨一个众所周知得职业（profession）.[80]那个闻名得有用主义者在1873发表了非常有妨碍得“侵权法理论”（the theory of torts）一文,在该文中,霍姆斯在探讨抽象得、先验得责任原则时,也忽略了传统得法律身份和功能性关系（status and functional relationship）.[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智（the categorical mind）”和“分类思想（categorical thinking）”所表明得那样,[82]人类总是趋于将自己生活得世界予以整理、归纳和命名,以获得社会意义体系.而即使浪漫主义或者精神科学追求对人类行为得社会意义得理解,这种理解假如要系统化得表达,也需要抽象化得体系支撑.就如韦伯对人类社会行为得总结一般.这种总结也是理性化、体系化得产物.这个地方确实存在一个非常深刻得矛盾：浪漫主义追求个性,追求意义,然而到后来,一旦理论化,个体就会消逝在抽象得理论之中.实际上韦伯对社会意义得梳理也是粗糙得,然而假如象常人方法学（ethnomethodology）一样,注重于对具体语境中个人行为得分析,能够得出每个交往是如何发生得,然而却又无法形成系统得理论.因此,即使是德国得浪漫主义也没有完全否定一般,只只是把一般放在特别之中,强调一般与特别得辩证关系.在这个地方,一个矛盾就出现了：意义体系得建立往往是以灰色理论为前提得,它以牺牲多元性和特别性为代价.在法学中,正如拉伦兹指出得,抽象概念之因此能够形成,一个重要得缘故也在于,它使法学显得更加学术化,使其主张有正当性,法学才能够由“纯粹科学得概念”（scientisichen wissenshatsbegriffs）组成,法学家也才倾向于将体系化思维（gedanken des system）等同于抽象概念体系.正因为此,即使是价值法学派（wertunsjurisprudenz）得法学家,也不能不为抽象得概念所迷惑.而法律又是一门“理解性得”（verstehenden）得学科,因此,如何同时将抽象化得概念体系和功能性得概念（funktionsbestimmen）联结在一起,在法学中中依旧是一个大咨询题.。
拉伦茨：论作为科学的法学的不可或缺性
拉伦茨：论作为科学的法学的不可或缺性前言后面的文字所记录的是我于1966年4月20日在柏林法学会所做的演讲。
对于我的论述，我没有做文字上的改动，只是为了付印而加上了一些注释，从而说明文献来源，并且在一些问题上使我的论述更为清晰。
演讲题目的表述是摹仿基尔希曼（Julius von Kirchmann）将近120年前在同一个法学会所做的著名演讲。
我的目的在于，就今日之法学自身对它与法律实践的关系的理解做一个小结。
同基尔希曼针对他那个时代的法学提出的批评进行争辩，使人有机会对我们的法学从那时以来所走过的道路有所了解。
基尔希曼的演讲为我国的法学如此令人遗憾地理论脱离实际的历史标示了一个高潮。
与此相反，我所要做的是让理论工作者和实务工作者的对话继续下去，每个人越清楚自己的特殊任务，这样的对话就将越富有成果。
我认为，主要由我们的各个最高级别法院的成员所组成的这些法学会，是进行这样的对话的适宜场所。
因此，我感谢柏林法学会为我提供了做这个报告的机会。
一1847年，当时担任检察官的尤利乌斯·冯·基尔希曼——他同时还由于几部哲学方面的作品而出名，但这些作品今天已被淡忘——在柏林法学会做了一个题为“论作为科学的法学的无价值性”（ber die Wertlo sigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft）的演讲。
这个演讲引起了非同寻常的轰动，喜欢法学的人和蔑视法学的人同样经常引用它。
这个演讲中的几处尖刻字眼简直成了名言，其中最著名的就是那句“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，它道出：法学所付出的种种努力，其价值不过是昙花一现。
然而，法学研究对象——实在法——的飘忽不定，以及由此衍生出来的法学在获得能够经受时间考验的认识方面的无能，并非让基尔希曼认为法学无价值的唯一原因。
他至少是同样尖刻地批评了法学家拘泥于故纸堆的倾向以及一切法学和法律的保守特征。
他认为法学以敌视的态度阻碍了法的进步，法学倾向于“按照已经过时的条条框框来构建现今的制度”。
法律实证主义案例(3篇)
第1篇一、背景介绍法律实证主义是20世纪以来西方法学领域的一个重要流派，其核心观点是法律与事实之间的关系，即法律规范与法律实施之间的关系。
法律实证主义者认为，法律规范并非自然法，而是人类制定的规则，其有效性与否取决于其实际的实施效果。
本案例将以某城市为例，运用法律实证主义的方法，对犯罪率进行分析，探讨法律规范与犯罪率之间的关系。
二、案例描述某城市位于我国东部沿海地区，近年来，随着经济的快速发展，城市化进程加快，犯罪率逐年上升。
为了降低犯罪率，该城市政府采取了一系列法律措施，如加强治安巡逻、提高刑罚力度、开展法制宣传教育等。
然而，犯罪率依然居高不下，引起了社会各界的广泛关注。
为了分析法律规范与犯罪率之间的关系，我国某大学法学研究所对该城市进行了实证研究。
研究团队收集了2010年至2020年该城市每年的犯罪案件数据，包括各类犯罪的发案数量、犯罪类型、犯罪人员基本情况等。
同时，研究团队还收集了相关法律规范，如刑法、治安管理处罚法等，以及政府的政策文件、新闻报道等资料。
三、实证分析1. 数据分析通过对2010年至2020年某城市犯罪案件数据的统计分析，得出以下结论：（1）犯罪案件总数呈上升趋势。
2010年，该城市犯罪案件总数为1000起，到2020年增至1500起，增长了50%。
（2）犯罪类型多样化。
在这10年间，犯罪类型包括盗窃、抢劫、故意伤害、毒品犯罪等，其中盗窃案件数量最多。
（3）犯罪人员结构复杂。
犯罪人员既有未成年人，也有成年人；既有本地居民，也有外来人员。
2. 法律规范分析通过对相关法律规范的分析，得出以下结论：（1）法律规范较为完善。
我国刑法、治安管理处罚法等法律规范对各类犯罪行为都有明确的规定，为打击犯罪提供了法律依据。
（2）法律实施力度不足。
尽管法律规范较为完善，但在实际执行过程中，仍存在执法不严、司法不公等问题，导致法律规范未能充分发挥作用。
3. 政策分析通过对政府政策文件、新闻报道等资料的分析，得出以下结论：（1）政策导向明确。
实证主义法学派自主化
实证主义法学派自主化【原创实用版】目录1.实证主义法学派的概述2.实证主义法学派的主要观点3.实证主义法学派的贡献与局限性4.实证主义法学派的批判与反思5.实证主义法学派的自主化正文一、实证主义法学派的概述实证主义法学派是西方法学三大流派之一，起源于 19 世纪初的德国，其主张以实证科学为基础，通过实证研究方法来探讨法律现象。
实证主义法学派强调观察、实证和经验，认为法律是一种社会现象，应当从实际出发，关注法律在社会生活中的实际运作。
二、实证主义法学派的主要观点实证主义法学派的主要观点有以下几点：1.法律是社会现象，应当从社会生活的实际出发，关注法律在社会中的实际运作。
2.法律是一种规范，具有规范性和强制性。
3.法律是社会生活的产物，它的产生和发展是受到社会条件制约的。
4.法律的目的是为了维护社会秩序和实现社会正义。
5.通过对法律的实证研究，可以揭示法律的客观规律性。
三、实证主义法学派的贡献与局限性实证主义法学派的贡献主要表现在以下几个方面：1.实证主义法学派注重法律的实证研究，强调观察、实证和经验，这一方法论为法律研究提供了新的视角和方法。
2.实证主义法学派关注法律在社会生活中的实际运作，这一观点为揭示法律的实际功能和作用提供了理论支持。
3.实证主义法学派强调法律的规范性和强制性，这一观点有助于维护法律的权威性和有效性。
然而，实证主义法学派也存在一定的局限性：1.实证主义法学派过于强调法律的实证研究，忽视了法律的价值和意义。
2.实证主义法学派关注法律在社会生活中的实际运作，忽视了法律的规范性和理想性。
3.实证主义法学派强调法律的规范性和强制性，忽视了法律的道德性和公正性。
四、实证主义法学派的批判与反思实证主义法学派的批判主要来自于其他法学流派，如自然法学派和社会学法学派。
这些流派认为，实证主义法学派过于强调法律的实证研究，忽视了法律的价值和意义；过于关注法律在社会生活中的实际运作，忽视了法律的规范性和理想性；过于强调法律的规范性和强制性，忽视了法律的道德性和公正性。
分析实证主义法学派
分析实证主义法学派一、何为分析实证主义？实证主义作为一种思想方法和认识方法，可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。
这种思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。
在价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。
一般地说，分析实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系。
到了19世纪和20世纪，实证主义由法国哲学家孔德首创。
这种哲学的主要来源是英国哲学家休谟的怀疑论和不可知论。
孔德将唯物主义和唯心主义都称为形而上学，认为自己的哲学是超越形而上学之上的，它以实证的事实作为根据，以主观感觉为基础，认为人们只能认识事物的现象而不可能触及本质，否定客观世界和客观规律的存在。
实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。
经验实证主义的特点是以可以观察和描述的事实来概括或检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。
而逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。
二、分析实证主义法学产生的背景分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。
它的出现有三个主要原因：（一）当时，英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权。
自然法这种原来用来推翻封建阶级的武器，现在已经对准了资产阶级自己。
因此，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论证来取代自然法理论。
实证主义法学就是在这样的历史背景中应运而生的。
（二）当时英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件。
英国资产阶级革命的不彻底性使得历史上的法律得以保存，再加上资产阶级内部议会的派别斗争，使得英国资产阶级法律显得杂乱无章，互相矛盾，造成了法律适用的困难和混乱。
就是在这种条件下，分析法学力图把法律从自然法学说下解放出来，将自然法学派那种研究“应有的法律”、追求法律的理想、目的、价值的学说转向于研究“现有的法律”，通过对法律的逻辑分析提供一套共同的原则和概念，寻找出法的共同原则、特征，以使法律条理化和系统化，指导资产阶级完善法律体系，提高统治效能。
解析实证主义和法律与道德的分离三
实证主义和法律与道德的分离三但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。
确实，他会说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是法律。
但是，这种说法正是对功利主义区分的应用，而不是否定;当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbral cases)。
很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念，而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的——这里的“法律”在适当的广义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。
强调这一点会导致下述结果：阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。
将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。
我会在后面讨论这种说法的正当性。
现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。
形式主义或本本主义的裁决是盲目的，与此相反，通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的，但是，我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。
我认为，我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。
相反，正是因为，在“实际是什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。
案例中的法律实证主义(3篇)
第1篇一、引言法律实证主义是20世纪以来西方法学界的一种重要思潮，其核心观点是法律与道德、宗教等非实证因素无关，法律的本质在于其规范性、强制性和有效性。
本文将通过一个具体的案例，分析法律实证主义在司法实践中的应用，探讨其在法律适用中的作用和影响。
二、案例背景某市某区人民法院受理了一起因合同纠纷引起的诉讼。
原告张某与被告李某于2018年签订了一份房屋租赁合同，约定李某将一套位于市中心的房屋出租给张某，租赁期限为三年。
合同签订后，张某支付了租金，但李某未按约定交付房屋。
张某遂将李某诉至法院，要求解除合同并赔偿损失。
三、法律实证主义在案例中的应用1. 法律规范的适用在审理此案时，法院首先考虑的是合同法的相关规定。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
”第二百一十四条规定：“租赁合同应当具备以下条款：（一）租赁物的名称、数量、用途；（二）租赁期限；（三）租金及其支付方式；（四）租赁物的交付时间、地点；（五）租赁物的维修、保险责任；（六）违约责任；（七）争议解决方式。
”本案中，原告张某与被告李某签订的房屋租赁合同符合上述规定，具有法律效力。
2. 法律解释与适用在审理过程中，法院对合同条款进行了解释。
根据《中华人民共和国合同法》第一百四十三条规定：“合同中的条款，按照其通常含义和上下文解释。
”法院认为，李某未按约定交付房屋，构成违约。
根据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”因此，法院判决李某继续履行合同，交付房屋。
3. 法律效果与适用法院在判决中强调，合同具有法律约束力，当事人应当依法履行合同义务。
在此案中，法律实证主义认为，法律规范具有普遍适用性和强制性，无论当事人的道德观念、宗教信仰等因素如何，都必须遵守法律规定。
法院的判决体现了法律实证主义的这一观点。
拉伦茨的法学方法论
拉伦茨的法学方法论
拉伦茨的法学方法论是指德国法学家汉斯·埃克希纳·拉伦茨在其著作《法学方法》中提出的一种关于法学研究方法的观点。
拉伦茨认为，法学是一门实证的学科，其研究对象是法律实践及其背后的现实生活。
他主张将法学看作是对法律现象的描述和解释的科学，而不仅仅是一种推理和主观意见的表述。
拉伦茨提出了三个基本问题，即法律是什么、法律如何形成以及法律为何具有权威。
他认为，法律是社会制度的一部分，是由政治、社会、经济和文化等因素交织而成的。
法律的形成是由法律制定者的决策和法律实践的影响相互作用的结果。
而法律之所以具有权威，是因为其存在于社会中，并且得到了社会的认可和接受。
在方法论上，拉伦茨主张通过实证研究的方法来研究法律现象。
他提倡对实际情况进行观察、收集和整理数据，并通过比较、归纳、演绎等分析方法来推导出普遍的规律和原理。
他认为，研究者应当尽可能客观地描述和解释法律现象，避免主观偏见的干扰。
拉伦茨的方法论对法学的研究方法和理论构建产生了重要影响。
他的观点对现代的实证法学和社会法学有着深远的影响，推动了法学从传统的形而上学和推理导向向实证和理论自洽的方向发展。
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内容提要：当代中国许多有关法的观念和制度，最终均可通过两个不同的源流追溯到19世纪德国“国法学”的学说史中去，为此思考或解决现代中国法，尤其是宪法之中的一些课题，其实也可通过解读这段历史而寻得一些机要。
拉班德就是这段历史中的象征性存在，他在前人思想的铺垫之下出现，把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解决政治问题的法律技术，从而以矛盾的学术性格微妙地回应了矛盾的时代课题，即在政治效果上一方面默认和容忍了当时德国君权主义宪法体制的政治现实，另一方面也表述和维护了近代德国的法治主义精神。
关键词：拉班德，国法学，法律实证主义，宪法，法治主义一、引言：穿越时空的追寻如果要透过历史的框架窥视法律实证主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国法学”的学说史。
越过遥相隔绝的国界，穿过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以读到今日中国法治问题的部分叠影。
后者的这种意外的可能性，主要缘起于如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法的许多观念和制度，可以通过两个不同的源流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法的源流。
但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。
[1]既然如此，思考或解决现代我国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解读这段历史而追寻得一些机要。
当然，由于研究的极度匮乏，对于中国学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，何况在有限的篇幅之中。
有鉴于此，本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。
具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；第二，由于这段历史中的学说与确立各种学说的思考方法具有相互形成的关系，我们便以方法的演变作为考察的主线，而通过这样的考察也会发现，法律实证主义方法在德国公法学领域中的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义；第三，基于拉班德（paullaband，1838－1918）[2]在这段历史中的象征性地位，进一步将其人其说作为考察的焦点。
二、历史铺垫：拉班德国法学的条件在近代德国的法学史上，所谓“国法学”（staatsrechtslehre），相当于公法学，或今日的宪法学。
拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”，[3]其代表性著作就名曰《德意志帝国国法》。
[4]但这种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国法学大师耶利内克（georgjellinek，1851-1911）在其巨著《一般国家学》，[5]就采用了这样的学说体例。
作为国法学家，拉班德所生活的时代也具有特殊的意义。
如所周知，在德国，近代意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意志帝国宪法》（dieverfassungdesdeutschenreichs），即俗称的《俾斯麦宪法》。
拉班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。
在思想史上，这至少可追溯到18世纪末。
自此以降，德意志法学开始进入了流脉颇为错综复杂的时代。
由于普鲁士启蒙绝对君权主义的发展，16世纪以来的德意志自然法学与西欧其他国家的自然法学为民主政治做出贡献的进路不同，曾一度积极介入立法活动的实践，并居然成为君主制的拥护者。
与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专制主义的立宪主义思想。
有趣的是，一批公法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现实的宪法结构进行实证的分析。
曾被誉为“德意志公法学中的实证主义方法的始祖”或“德意志国法之父”的莫泽尔（johannjakobmoser，1701-1784）以及与之齐名的普特尔（johannstephanpütter，1725－1807）等人，就是其中的重要代表。
他们学说中所体现的那种由自然法学那里提供的立宪主义立场与法律实证主义的方法的奇妙结合，后来就成为贯穿于19世纪德国实证主义宪法学的源流。
[6]而拉班德正是这个19世纪德国实证主义宪法学的一位大师级人物。
但在19世纪前期，施塔尔（friedrichjuriusstahl，1802-1861）
和布隆奇利（johannkasparbluntschli，1808-1881）等人进一步为后来的拉班德他们，预先夯实了实证主义宪法学的基础。
施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学的代表著中论述了他的国家理论和君主理论。
[7]他严格区分了国家的目的（内容）和国家的方法（形式），为此认为国家也可分为道德国家（sittlichesreich）和法治国家（rechtsstaat），其中，道德国家是“神性人格化”的国家，人类的共同体必须是道德国家，为此而设立法治国家，质言之，法治国家无非是实现道德国家的一种方法意义上的设备。
而近代国家必须是这种法治国家，也就是说，国家必须就国家行为的发动、国民的权利行使进行严格的规定，方能实现作为国家目的的道德理念。
我国台湾学者陈新民博士曾指出，施塔尔对法治国家“采行形式意义的认定，且必须透过实证法律来界定国家权力运作之轨迹和范围”，[8]这是很准确的评判，日本学者也正是在这一意义上认为其学说“形成了近代德意志的实证主义宪法理论的基础”。
[9] 布隆奇利是一位“在德意志宪法学史上留下了巨大的足迹”的学者。
[10]他的思想诞生在一个市民经济逐步发展，自然科学、尤其是生物学取得重大成果的时代。
在这种气运下，自然法学的社会认识就顺理成章地被看作是主观的、观念的假想，为此，抛开自然法思想的立场来建构国家理论，并在这种理论的框架中考虑市民的自由，就被提到当时的宪法学的面前。
布隆奇利回应了这个时代的课题，并巧妙地借用了科学，或确切地说是生物学的思考方法，提出了所谓的“国家有机体理论”。
在他看来，国家的出现是独立于人的意志和创意的自然过程，其自身拥有生命、运动和成长的机理，遵循进化的规律生成、发展和消亡。
这种学说显然典型地体现了当时西欧社会学科理论开始服膺科学主义，并借助经验科学的方法来思考社会现象的潮流，反映了科学主义与实证主义的合谋动机。