对我国新民事诉讼法及其司法解释有关发回重审规定的探析
新《民事诉讼法》视野下的民事二审发回重审制度
固 本文 图 Ｌ与图 ２ 的数据均来自２ ０ ０ ３— ２ ０ １ ２ 年 最高人民法院公布的
２ ， ￣３ ３ ２ Ｄ ２ ｏ ｏ ２ｏ ｏ６２ Ｄ ｏ ７ｚ ｏ ｏ ８２ ｏ ｏ ｏｉ ｏ ２ ｏｌ ｌ ２ ｏｌ ２
图１ ２ ０ ０ ３— ２ ０ １ ２年我 国民事二审改 判 案件数与发 回重 审案件 数 （ 件） 间， 呈下 降趋势 。而在二 审改判 的案件 数方 面 ： ２ ０ ０ ３年 至 ２ ０ ０ ７年 问 ， 与发 回重 审的案件数 的稳 定不 同 ， 呈 明显下 降 趋势； ２ ０ ０ ７年之后 的升降趋势 ， 则 与发 回重审 的案 件数相 似。若结合这 十年 间 民事 二审 审结 的案 件 数 的数量 ， 则
学２ ０ ０ ７年优秀毕业论文 。
可以发现 ， 发 回重审率与改 判率虽 均呈 总体下 降趋 势 ， 但
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民法 院公布的 司法统计 公报 中直接看 出我 国 因事 实认定
问题 发 回重审 的概 况 ， 但从 已有 的相关 数据来 看 ， 其 占据
准则 ， 导 致一 二审 法官对 此会 产生 不 同理 解 ， 甚 至一 审、 二审法 院 自身 内部 的法 官 ， 对 此 也会 存在 不 同见解 。这
制度” （ Ｈ Ｚ ． ￥ ２ ０ １ ２ ０ ４ ９ ）
２ ０ ０ ０ ４ ２ ）
基金项 目： ２ ０ １ ２年上海地方 高校 大文科 学术新人培 育计 划资助项 目“ 新《民事诉讼 法》 视 野下的 民事二 审发 回 重审
民事二审发 回重审制度 是二审法 院针对一审判决 ， 基 于法定理由 ， 予 以撤销并发 回一审法 院或者发交其 他法 院 重新审理 的制度 。已于 ２ ０ １ ３年 １ 月 １日开始生效 的新 《 民 事诉讼法》 第 １ ７ ０条对我 国民事二 审发 回重 审制度作 了部 分修改 ， 该修改不仅 对制度 的理 论研究 具有 指导 意义 ， 更 重要 的是 ， 将直接影响二审法院对二审程序 的选择。
我国民事发回重审制度的完善
我国民事发回重审制度的完善摘要：我国发回重审制度理论先天不足，虽然新民诉法对其做了修改，有一定的进步意义，但仍然存在诸多问题，有必要进一步完善。
关键词：发回重审；问题；完善民事发回重审制度在诉讼中起到了弥补程序性瑕疵、纠正实体性错误的积极作用，但由于我国民诉法对该制度的设计存在诸多问题，使之不能充分实现应有价值，所以很有必要对其予以改进。
1、我国民事发回重审制度存在的问题1.1新民诉法与《民诉意见》相互交叉，致使发回重审的法律适用混乱新民诉法在其第170条中将程序瑕疵救济型的发回重审限定于严重违反法定程序，但《民诉意见》在其181条中亦规定了严重程序违法而发回重审的四种情形，其中也包含了违法缺席判决的情况，两个法条是相互交叉的。
如果说二者关于程序瑕疵救济型发回重审的规定是相互冲突的，而《民诉意见》181条规定的四种情形又确实属于严重违反法定程序的情况，那么单纯适用新法而否定《民诉意见》显然是不合适的；如果说二者是可以同时存在的，那么《民诉意见》181条规定的违反法定程序可能影响案件正确判决的发回重审，又与新民诉法修改的发回重审需严重违反法定程序有所冲突，这仿佛又要求我们应适用新法。
所以，这种立法的模糊在将来的司法实践中必定会出现种种弊端，我们亟需新的司法解释将这个问题厘清。
1.2发回重审使得诉讼周期过度延长，造成司法资源浪费，增加当事人诉累根据民诉法有关规定，案件一旦被发回重审，从一审立案起到案件终结，大概需要一年多的时间，如果当事人仍然不服发回重审的结果而再次上诉，虽然新民诉法规定发回重审的案件上诉后不可再次发回重审，实际诉讼周期也可能会达到两年多。
这样拖沓冗长的诉讼周期使得当事人奔走于二级法院之间，延误了当事人被侵害的正当权益的最佳救济时间，增加了当事人的诉讼成本。
另外，只要是审查就避免不了消耗，不但二审法官的劳动不会少做多少，同样也增加了一审法院的负担。
总之，诉讼周期的拖延过度消耗了司法资源，给当事人的财力和精力带来沉重负担，违背了诉讼效益的价值，更削弱了司法制度的威望。
重新审理案件的法律依据(3篇)
第1篇一、引言司法公正，是法治社会的基石。
在司法实践中，由于各种原因，可能存在一些案件判决存在错误或者不合理之处，需要重新审理。
重新审理案件不仅是对当事人合法权益的保障，也是维护司法公正的重要手段。
本文将从法律依据的角度，对重新审理案件的相关问题进行探讨。
二、重新审理案件的法律依据概述1. 宪法依据我国《宪法》第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。
”第四十一条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。
”这些规定为重新审理案件提供了宪法依据。
2. 民事诉讼法依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定：“当事人对判决、裁定不服的，可以在法定期间内向上一级人民法院申请再审。
”第二百二十条规定：“人民法院应当对再审申请进行审查，认为符合本法规定的，应当裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。
”3. 刑事诉讼法依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条规定：“当事人、法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向上一级人民法院申请再审。
”第二百二十九条规定：“人民法院应当对再审申请进行审查，认为符合本法规定的，应当裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。
”4. 行政诉讼法依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。
”三、重新审理案件的具体法律依据分析1. 民事诉讼法相关条款（1）第二百一十八条：当事人对判决、裁定不服的，可以在法定期间内向上一级人民法院申请再审。
（2）第二百二十条：人民法院应当对再审申请进行审查，认为符合本法规定的，应当裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。
2. 刑事诉讼法相关条款（1）第二百二十七条：当事人、法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向上一级人民法院申请再审。
（2）第二百二十九条：人民法院应当对再审申请进行审查，认为符合本法规定的，应当裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。
解析民事诉讼发回重审制度的价值与完善
民事诉讼发回重审制度的价值与完善发回重审是指上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序的,将案件发回该人民法院,由其另行组成合议庭进行审理的一种制度.发回重审并不是我国独创,在大陆法系和英美法系均有规定,研究并完善发回重审制度,对我国民事诉讼理论与实践具有十分重大的意义.一、发回重审制度的价值一、维护程序正义正义要实现,而且必须以看得见的方式实现,所谓看得见的方式就是程序正义.司法公正包括程序公正和实体公正,欠缺任何一项都不足以保证当事人的权益实现.程序正义在诉讼制度上的一个重要体现就是“确保利害关系者参加的程序”,即正当程序.“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会.这是‘正当程序’原则最基本的内容要求,也是满足程序正义的重要条件.”程序正义以诉讼法律来约束法院及诉讼参与人,以便最大限度的实现实体正义.我国民事诉讼法第一百五十三条第一款第四项规定：“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”.而适用,<民事诉讼法>若干问题的意见又进一步将“审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院调解不成的以及其他严重违反法定程序的,可能影响案件正确判决的”界定为发回重审的必要条件.也许可能会因发回导致审期延长从而牺牲个案的诉讼效益,但从整体上来说,有利于保证整个诉讼体系的程序公正.可见发回重审制度在建立错案追究制度的今天,对一审法官具有程序保障的威慑作用,而对于程序违法而获得不正当利益的当事人,则有被发回重审、剥夺既得利益之虞,从而起到维护程序正义的作用.二体现审级功能审级制度设计时越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强,越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的的方面功能越强.保障审级制度呈塔形或梯形结构和数量由下往上呈递减趋势,使最高法院在保持较小规模的前提下得以实现统一司法的特殊职能,使上级法院在相对宽松的案件压力下拥有对下级法院的监控和指导能力,这是审级制度设置的目的.民事诉讼法赋予二审法院在原判决认定事实错误或案件事实不清,证据不足及程序严重违法,可能影响案件正确判决时享有裁定发回重审的权利,不但从方便当事人及法官参考当地风俗习惯触发,有利于案件事实的查明,更使上级法院在监督指导方面的只能得到进一步加强.一方面,通过书面审理将上诉案件发回重审,可以减轻二审法院积案数,特别是中级人民法院,本身还有审理大量的一审案件,若让其对所辖全部一审案件均再次查明事实的话,一则不现实,二则势必会造成案件审理拖延审判质量下降,不利于纠纷的解决.另一方面,从两个审级的功能上来讲,上诉法院与审判法院的社会功能各有不同,前者侧重规则之治,而后则侧重于纠纷解决.二审法院按照审级制度的要求,一般都承担着保证法律适用一致的职能,相应的,其审判职能就会弱化,即便是在现代司法制度已经比较发达的国家,上诉审法院的在上诉程序中也多是法律审,下级法院所认定的事实,是对其具有拘束力的.虽然发回重审制度设置的初衷是为了有利于查清案件事实、方便诉讼、维护诉讼主体的合法权益,维护两审终审原则;是为了有利于一审法院程序意识的提高,克服“重实体,轻程序”的倾向,帮助原审法院总结经验教训,改进审判工作,但我国民事诉讼的发回重审制度在实践中存在许多问题.二、发回重审制度目前存在的问题一适用标准过于模糊,民事诉讼法第一百五十三条第款规定：原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,二审法院可以裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,二审法院裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审.又最高人民法院适用<民事诉讼法>若干问题的意见虽然明确了必须发回重审的情况,但是第181条第4项规定的“其他严重违反法定程序的”,仍然是一个概括性的兜底条款.实践中,由于法律规定标准模糊,二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审.程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量.而法律对于发回重审制度的规定过于粗略,使得二审法官在适用时自由裁量权过大,无形中提高了案件发回率.如一百五十三条“可能影响案件正确判决”中的可能影响的程度如何把握违反程序与正确判决的因果关系是什么在没有更加具体的司法解释的情况下,这些问题将使法官很难把握.再者,与程序违法发回重审的理由相比,二审法院“原判决认定事实不清、证据不足”发回重审的理由更显得空洞和含混,也更加难以操作.至于在什么情况下发回重审,什么情况下可以自行改判,民事诉讼法没有明确规定,造成了实践操作的困难.二导致审期拖延案件一旦发回重审,原来的判决就会被撤销,案件重新启动一审程序,对于民事诉讼来说,普通程序的审判期限是六个月,经本院院长批准,可以延长六个月,经上级法院批准,还可以再延长.而经过重审的作出的判决、裁定依然为一审判决,可以上诉,若再经过仍可延长的三个月的二审程序,则当事人的民事争议将长期处于未决状态.虽然实务中已经认识到这一问题, 2002年7月,最高人民法院公布了最高人民法院人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定,第1条明确规定：第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定将案件发回重审的,对同一案件只能发回重审一次.第一审人民法院重审后,第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误,或者原判决认定事实不清、证据不足的,应当查清事实后依法改判.即便如此,经过一年多的期限,对于商事纠纷来说,会导致商事法律关系的迅捷特质落空,而对于民事纠纷,将会使身份继承等民事法律处于悬空状态,不但导致本诉的诉讼利益得不到实现,还会导致当事人诉讼费用的增加.三漠视当事人处分权发回重审的目的,是要让双方当事人都有机会充分发挥诉讼攻击和防御方面的能力,防止裁判突袭,同时使所有与裁判结果具有关联性的事实都有机会享受不同审级的救济.但民事诉讼首先要尊重当事人的处分权,整个诉讼过程,包括诉讼的提起,诉讼请求的范围,权利的放弃等均由当事人掌握.若当事人放弃对诉讼权利的追求,自愿放弃诉讼权利以实现实体权利的尽早实现,也应该是得到尊重的.这是因为发回重审制度应当是对法院违反程序的制裁,而非是对当事人的制裁,并且现阶段的当事人更关心的是案件的实体结果,甚至有可能为了规避重审宁愿让渡一些无关紧要的诉讼权利,以尽快实现实体权利.许多上诉的当事人,并不是希望法院通过重审去制裁程序违法,而是希望上级法院能够直接审查案件事实,并对实体权利进行裁决,而不是希望因一般程序违法而导致再经历一遍一审过程.而我国民事诉讼法对于发回重审的制度设计中,并没有谈及当事人的程序启动权,仅仅由上级法院做出裁定,就可处分当事人的实体和诉讼权利,这与意思自治原则也是相悖的.综上所述,发回重审制度需要进一步完善,以适应审判实践的需要.三、发回重审制度的完善一明确发回重审的条件我国民事诉讼法将发回重审的条件设定为案件事实不清,证据不足及程序违法,可能影响案件判决.对于此处案件事实不清、程序违法的标准和影响案件判决的程度语焉不详.笔者认为,因事实问题发回重审制度应加以限制.从制度化的角度,因事实原因导致的发回重审应当区分为法定的发回重审和酌定的发回重审.法定的发回重审即由法律明文规定一些因事实错误必须发回重审的情形,从现有法律规定和国外立法例看,应当包括:二审法院撤销一审法院驳回起诉判决;对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的;主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的;一审判决遗漏部分诉讼请求部分,二审经调解不成的;一审判决不准离婚,二审法院认为应当判离且调解不成的;必须参加诉讼的当事人未参加诉讼的.酌定的发回重审,是指赋予二审法官自由裁量权.如果二审法院在撤销原判之后发现若自行改判有剥夺当事人审级利益之虞,确需发回重审时,可以裁量发回重审.而对于程序性违反法律规定的情况,则可借鉴无害性原则.所谓无害性原则是美国民事诉讼中发回重审时的审查标准,指如果上诉法院认为程序性错误不影响审判结果,是一种无害性错误,则有权维持原判.大陆法系虽未明确规定无害性原则,但也将程序违法的严重程度作为发回重审的标准,必须达到重大欠缺才可.因为并非所有的程序瑕疵都有必要通过发回重审来加以纠正,程序非正义并不必然导致非正义的判决.如果一审法院仅为一般程序违法,如送达不规范,在简易程序审判期限内未审理完结而又欠缺转为普通程序的,则无发回重审之必要,而凡是违反民事诉讼法的规定,以剥夺或限制诉讼参加人在审理案件时所有法律所保障的权利的做法;或以其他方法妨碍法庭全面审理案件,已经影响或可能影响作出合法的和有根据的民事判决的,就被认为是严重违反了民事诉讼法律,应发回重审.二、尊重当事人处分权民事诉讼的根本目的在于是为了保护当事人的权利, 发回重审制度也不例外,应当充分体现当事人的处分原则.作为民事诉讼中的一项基本原则,当事人处分指的是民事诉讼当事人有权在自己范围内处分自己的民事权利和实体权利,其实质是当事人对自己享有的权利的自由支配和处置,具体为当事人是否起诉或终结诉讼,何时或何种内容、范围及对何人起诉,原则上由当事人决定,国家不能干预,要求法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位.而我国现行的发回重审标准,体现出二审法院为唯一决策者的理念,一切以法院和法官的自由裁量为基准,并未考虑当事人的意愿,有不尊重当事人诉讼权利之嫌.笔者认为,当事人对审判的公平与效率有自身的判断和选择.当出现案件符合前述发回重审的标准时,不同的当事人会有不同的程序选择:出于更好的进行诉讼攻击或防御的目的,当事人可能会寻求将案件发回重审;如果双方当事人出于尽早稳定民事关系、防止诉讼拖延及节省诉讼费用等原因,自愿放弃审级利益而要求二审法院迳行裁判的,法院没有理由不允许.笔者认为,当事人的选择权应及于法律规定的三种发回标准,即将征求当事人的意见作为发回重审的前提条件.无论是因事实问题、程序问题还是法律适用问题发回,都应当事先告知当事人,法官必须履行释明责任,并由当事人协商.当事人达成不发回重审的合意的,由二审法院审理后迳行改判;反之方可发回重审.这里可以借鉴我国台湾地区民事诉讼法第451条第2项规定,应发回重审的案件“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者,应即自为判决”.三加大非诉纠纷解决机制的运用1、加大调解力度调解制度作为东方的一朵奇葩,其作用无需赘言,在我国的民事诉讼程序中具有举足轻重的意义.不论是一审还是二审,都强调调解的适用,以求在人情社会取得较好的效果.借助“调解年”活动这一契机,加大调解在一审民事案件中的适用力度,尽量使案件在一审阶段做到案结事了.由于调解协议是在双方自愿的基础上达成的,当事人对于协议内容是认可的,容易尽快履行,这样就会从源头上减少乱发、滥发重审情况的发生.2、引入小额诉讼程序小额诉讼程序是一种替代性纠纷解决机制,其特点是适用范围为以支付金钱为诉讼标的的案件;亲自诉讼、口头进行、非专业化;对抗色彩相对较弱,职权主义介入较多,注重调解;适用小额诉讼费用专门标准;当事人对于是否适用小额诉讼程序一般都有选择权;以“限权”为特征,法官的司法权和当事人的程序保障权两方面都受到一定限制;一般不许当事人反诉,原则上实行一审终身制.小额诉讼法庭可以采取相对随意、方便的开庭方式,比如不受审限及举证期限约束,尽快开庭;设在社区、周末进行;可由法官以外的推选人员主持等,所需诉讼费用低廉,其做出的判决由法院保障执行.由于基层法院多受理小额的金钱纠纷,若能引入小额诉讼程序,对于分流案件,促进案件圆满解决,降低上诉率,具有十分重要的意义.3、结合民间调解组织人民调解委员会、基层群众网络和社会法庭都是我国已经或逐步成熟的民间调解组织,在纠纷解决过程中,法官行使释明权,可以征求当事人意见,经当事人同意,将案件移交给民间调解组织,由其对案件进行调解,以解决纠纷,使得案件在一审程序就得以解决.防止由于对法院和法官的不信任感而导致的上诉,并由上级法院发回重审,审期拖延的情况发生.四合理配置法官由于历史原因和工作压力,基层法院的法官人数少任务重,且素质不如上级法院的高,这就造成一审裁判质量不高的情况在所难免,可以借鉴日本法院将优秀法官多留在第一审,则第二审的水准提高,第三审的维持率就高,发回重审的数量就减少方法,改变现有法官配置,将优秀的法官配置到一审法院,并增加一审法院法官编制数量,以提高一审案件的裁判质量,而使得二审发回率降低.当然,这需要解决法官职级、待遇等一系列问题.。
新刑诉背景下二审“发回重审”的反思与重构
新刑诉背景下二审“发回重审”的反思与重构卜淼【摘要】发回重审是世界普遍采用的一项诉讼制度，在保障公平正义和实现权利救济方面发挥着重要作用。
我国刑事二审程序中的发回重审制度在司法实践中存在着不容忽视的问题，在一定程度上限制了二审程序目的实现。
新刑事诉讼法对发回重审制度进行了改革，限制了发回重审的次数。
在此背景下，革除发回重审制度的弊端，仍需要进一步规范发回重审的适用，重构配套的诉讼制度和司法制约机制。
%The retrial is a lawsuit systems which is generally used in the world. In the aspect of safeguarding fairness and justice and realizing relief of the rights, it plays an important role. The retrial system in second instance have some problems in judicial practice, to some extent, which limit the purpose of criminal procedure. New criminal procedure law reformed the retrial system, limiting the number of the retrial. In this context, to abolish the disadvantages of the retrial system, we still need to further standardize the application of retrial, reconstruct the lawsuit system of form and judicial restriction mechanism.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2015(000)003【总页数】6页(P49-54)【关键词】发回重审;司法制度;改革重构【作者】卜淼【作者单位】中国人民公安大学，北京 100038【正文语种】中文【中图分类】D915.3(一)西方国家发回重审制度上诉审程序是针对一审未生效判决的重要救济途径,在保障司法公正和权利救济方面发挥着重要作用,在此基础上各国都确立了上诉审程序,目的在于对可能存在错误的一审判决进行纠正,实现实体公正和程序公正。
浅析民事再审发回重审制度现状研究
民事再审发 回重审 ，顾名思义 ，就是再 审加重审 ，首 先是上级法 院 的再审裁定 ，其次是一审法院的重审案件．一般来说 ，上级 法院受理 当 事人 申请再审 ，裁定再 审 的应当通 过 自身的 审理来 处理 ，根 据法 律规 定 ，原生效判决是一审作出的 ，则再 审法院按 照一审程序 审理 ，所做裁 判可 以上诉 ，原生效判决是二审作出的，应 当按照二 审程 序审理 ，所做 裁判则为终身判决。这样的再审案件程 序符合法律 的一般规 定 ，容易理 解和处理 。而现将案件 发 回原 一审 法院处 理 ，原一 审法 院作 为基 层法 院，其只能适用一审程序审理 ，那么既然按照一审程序审 理，所 有的案 件就相 当于重新审理 一个新 的案件 ，必 须严 格按 照法定 的一 审程 序进 行 ，当事人按照一审法律程序规定，应 当具有提起反诉 、提 出管辖权异 议 、增加变更诉讼请求以及申请 执行 回转 的权利 。 首先 ，从法律规定来 看 ，我 国 《 民事诉讼 法》 以及 相关 的司法 解 释 ，都明确规定了民事一审程 序，在一 审程序 中当事人享有 的管 辖权异 议权 、增加变更诉讼请求权等一系列诉讼权利 。这些权利 的存在是 紧紧 依托一审程序的适用 ，二者是 直接的 因果关 系 ，有前者 必然存在后 者。 而现在若一方面规定再 审发回重 审案件应 当适用一审程序 审理，另一方 面通过 内部指导意见明确限制 当事人在一审程序 中的基本权 利，这不仅 与现行法律规定相左 ，而其 自 身也存在 的矛盾 。 其次 ，严格再审发 回重审的概念看来 ，再审是针对上级法 院的而定 义的 。而对于一审法院 ，发回重 审则是与其一一对应 的，一审法 院担负 的是重审案件的职能 ，而根据法律规定再审法院裁定发 回原审法 院重审 的事由与二审法院裁定发 回重 审的事 由大同小异 ，都是程序违法 和事实 不清两大类 ，发回重审的 目的都是 为了实现程 序合法是认定 事实清 楚。 这种再审发回重审的案件不是原一审法 院自我纠错功能的实现 ，不 是对 自身原审判决的撤 销，本身不承担再审 的职能 ，只是在补正上级法 院发 回重审中认 定原 审法院审理过程 中的程序违法和事实不清 问题 ，进 而再 次做出判决 ，如果 将其本 身作 为上级法 院再 审 的延审 ，原 审法 院重 审 后 ，当事人不服上诉 的，二审法 院经审理后改判的 ，那么二审法 院裁判 就是对其 自身裁判 的否决 ，两级法院都是对案件的再审 ，或者说原 审法 院是代表上级法 院对案件 的再审 ，现在原审法院经过 “ 再审 ”后 ，上级 法院又再 审该案 ，最后否决 前次 再审 ，这 本身 就存 在着 自相矛 盾 的地
民事上诉审发回重审裁判之效力研究
义、 发现 实体 真实 的 内在要 求 ， 因此 大 陆法 系各 国和 地 区在规 定 因违 反程 序而 发 回重审 的事 由时 强调原
［ 收稿 日期 ］ ０ ０ １－ ０ ２ １— １ １ ［ 作者简介 ］ 周晓霞（ ９ ３ ， ， １ ８～） 女 土家族 ， 湖北 巴东人 ， 京大学法学 院 ２ ０ 北 ０９级博士研究生 。
２ １ 年 ７月 ０１
湖北 大 学学 报 （ 学 社 会科 学 版 ） 哲
Ｊｕ ａ ｏ Ｈ ｂ ｉ ｎｖｒｉ （ｈｌ ｏｈ ｎ ｏｉ ｃ ｎｅ ｏｒ ｌ ｆ ｕ ｅ Ｕ ｉ ｓｙＰ ｉｓｐｙａｄＳｃ ｌ ｉ ｃ ） ｎ ｅ ｔ ｏ ａＳ ｅ
对我国新民事诉讼法及其司法解释有关发回重审规定的探析
对我国新民事诉讼法及其司法解释有关发回重审规定的探析作者：刘文煜来源：《法制与社会》2016年第23期摘要新的民事诉讼法及其司法解释对我国民事重审制度作了重大修改和完善，学术界和实务部门对此缺乏系统深入地研究，本文对有关民事重审制度的新规定及其特色作了系统阐述，对其立法的不足和法律适用中应注意的问题作了深入探讨。
关键词民事重审新规定理解适用作者简介：刘文煜，益阳市中级人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.08.201就民事诉讼而言，发回重审是指上级法院对上诉或再审案件进行审理后基于法定理由，予以撤销并发回原审法院重新审理的一种裁判方式，也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机制。
发回重审制度对于确保民事诉讼程序公正，切实保障当事人的诉讼权利和实体权益，具有重要意义。
但是，重审既关乎司法公正，又关乎司法效率；既影响当事人的审级利益和实体权益，也影响司法效率和有限司法资源的合理利用。
如果上级法院动不动就将案件发回下级法院重审，这势必会增加当事人的诉累，不利于程序安定和提高审判效率，造成审判资源的浪费。
因此，我国新的民事诉讼法在总结以往审判经验的基础上，对旧民事诉讼法（1991年民事诉讼法）关于重审的规定作了重大修改，最高人民法院也在新出台的《最高人民法院关于适用的解释》（2015年1月30日公布，同年2月4日起施行，以下简称《民诉法解释》）中对适用发回重审的情形进行了细化，从而使我国的民商事案件重审制度进一步完善。
对于在人民法院，特别是在中级以上人民法院从事民商事审判的法官来说，全面而准确理解和掌握新民事诉讼法及其司法解释有关重审的规定，对于进一步提高民商事二审案件和再审案件以及重审案件的裁判水平具有重要意义。
一、新民事诉讼法及其司法解释关于发回重审规定的具体内容和特色（一）新民事诉讼法从三个方面大大缩减了发回重审的对象范围1.新《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定将认定事实错误和适用法律错误的判决、裁定均绝对排除在发回重审的对象范围之外。
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就民事诉讼而言， 发回重审是指上级法院对上诉或再审案件 进行审理后基于法定理由， 予以撤销并发回原审法院重新审理的 一种裁判方式， 也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机 制。 发回重审制度对于确保民事诉讼程序公正， 切实保障当事人 的诉讼权利和实体权益， 具有重要意义。但是， 重审既关乎司法 公正， 又关乎司法效率； 既影响当事人的审级利益和实体权益， 也 影响司法效率和有限司法资源的合理利用。如果上级法院动不 动就将案件发回下级法院重审， 这势必会增加当事人的诉累， 不 利于程序安定和提高审判效率， 造成审判资源的浪费。因此， 我 国新的民事诉讼法在总结以往审判经验的基础上， 对旧民事诉讼 法 （1991 年民事诉讼法） 关于重审的规定作了重大修改， 最高人 民法院也在新出台的 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国 民事诉讼法>的解释》 （2015 年 1 月 30 日公布， 同年 2 月 4 日起 施行， 以下简称 《民诉法解释》 ） 中对适用发回重审的情形进行了 细化， 从而使我国的民商事案件重审制度进一步完善。 对于在人 民法院，特别是在中级以上人民法院从事民商事审判的法官来 说， 全面而准确理解和掌握新民事诉讼法及其司法解释有关重审 的规定， 对于进一步提高民商事二审案件和再审案件以及重审案 件的裁判水平具有重要意义。 一、 新民事诉讼法及其司法解释关于发回重审规定的具体内 容和特色 （一） 新民事诉讼法从三个方面大大缩减了发回重审的对象 范围
2016 ・ 8 （中 有关发回重审规定的探析
刘文煜
摘 要 新的民事诉讼法及其司法解释对我国民事重审制度作了重大修改和完善，学术界和实务部门对此缺乏系统深入 地研究， 本文对有关民事重审制度的新规定及其特色作了系统阐述， 对其立法的不足和法律适用中应注意的问题作了深入 探讨。 关键词 民事重审 新规定 理解 适用 文献标识码： A DOI： 10.19387/ki.1009-0592.2016.08.201 第 （四） 项规定： “原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违 反法定程序的， 裁定撤销原判决， 发回原审人民法院重审。 ” 这两 项规定， 一方面明确界定发回重审的对象限于 “基本事实不清” 和 “严重违反法定程序” 这两类原判决 （不包括原裁定） ， 另一方面实 际上把一般性事实不清和一般性程序违法的原判决排除在发回 重审的对象范围之外。 这里的 “一般性事实” ， 在法理上是指对法 院认定当事人的主体资格、 法律关系和案件性质、 当事人的权利 义务不产生实质性影响的事实。 所谓 “一般性程序违法” ， 是指对 当事人的诉讼权利、 审级利益和实体权益不产生重大影响的程序 瑕疵。例如： 一审法官未在庭审笔录上签名的； 未参与审判的法 官参与判决书制作的； 在庭审中因当事人聘请了律师而未充分释 明庭审权利与义务的； 临时变更开庭时间或合议庭成员而未在法 定期限内提前通知但未影响当事人行使诉讼权利的； 等等。 3． 上述条款第 （三） 项规定对基本事实不清的原判决赋予二 审法院以查清事实后改判或发回重审的选择权， 这实际上将部分 基本事实不清的原判决也排除在发回重审的对象范围之外。 旧 《民事诉讼法》 第一百五十三条规定二审法院应直接改判 的情形只有适用法律错误一种， 对于原判决认定事实错误或认定 事实不清、 证据不足的情形， 均赋予了二审法院既可以查清改判， 也可以发回重审的选择权； 对于原判决程序违法、 可能影响案件 正确判决的情形， 则规定一律发回重审。由上可见， 新民事诉讼 法同旧民事诉讼法相比， 大大缩小了发回重审的对象范围， 这无 疑有助于改变长期以来发回重审率居高不下、 发回重审案件效果 1． 新 《民事诉讼法》 第一百七十条第一款第 （二） 项规定将认 定事实错误和适用法律错误的判决、 裁定均绝对排除在发回重审 的对象范围之外。对于存在这两方面情形之一的一审判决或裁 定， 在二审程序或按二审程序审理的审判监督程序中只能予以改 判、 撤销或变更， 而不能发回重审。 2． 新民事诉讼法将一般性事实不清和一般性程序违法的原 判决也排除在发回重审的对象范围之外。新 《民事诉讼法》 第一 百七十条第一款第 （三） 项规定： “原审判决认定基本事实不清的， 裁定撤销原判决， 发回原审人民法院重审， 或者查清事实后改判； ” 形 1． “原判决认定基本事实不清的” 可发回重审。 这是新 《民事 诉讼法》 第一百七十条第一款第 （三） 项的规定。 该项规定主要有 二层含义： 一是 “基本事实不清楚” 的对象限于原判决， 不包括原 裁定； 二是对于 “基本事实不清” 的原判决， 二审法院既可以发回 重审， 也可查清事实后直接予以改判， 在发回与改判之间二审法 院有选择权。 不理想的状况。 （二） 新民事诉讼法及其司法解释规定了发回重审的具体情 作者简介： 刘文煜， 益阳市中级人民法院。 中图分类号： D925
◆司法天地
2． 原判决 “严重违反法定程序的” 原则上应发回重审。根据 新 《民事诉讼法》 第一百七十条第一款第 （四） 项以及 《民诉法解 释》 第三百二十五条、 第三百二十六条、 第三百二十七条、 第三百 二十九条、 第三百九十一条的规定， 原判决严重违反法定程序的 具体情形有以下八种： 一是遗漏当事人或者有独立请求权的第三 人的； 二是遗漏部分诉讼请求的； 三是违法缺席判决 （主要指未经 传票传唤） 的； 四是审判组织的组成不合法的 （如合议庭成员人数 为偶数， 或者合议庭成员没有审判资格， 等等） ； 五是应该回避的 审判人员未回避的； 六是无诉讼行为能力人未经法定代理人代为 诉讼的； 七是违法剥夺当事人辩论权利的 （具体包括： （1） 不允许 当事人发表辩论意见的； （2） 应当开庭审理而未开庭审理的； （3） 违反法律规定送达起诉状副本或上诉状副本， 致使当事人无法行 使辩论权利的； （4） 违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。 ） ； 八是 一审判决不准离婚， 上诉后二审法院认为应当判决离婚而又调解 不成的。 对于上述第一、 二、 八三种情形， 《民诉法解释》 明确了先 行调解原则， 如果当事人达成由二审法院调解结案的合意， 则可 排除发回重审的适用； 其中第八种情形， 如果双方当事人同意由 二审法院一并审理的， 二审法院可以直接一并裁判。 值得特别注 意的是， 新民事诉讼法的上述款项中只例举了原判决 “遗漏当事 人” 和 “违法缺席判决” 这两种严重违反法定程序的情形， 其他几 种情形都是 《民诉法解释》 对新民事诉讼法上述款项进行细化的 结果， 并且 《民诉法解释》 取消了旧民事诉讼法司法解释 （即 1992 年 7 月公布的 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉 讼法>若干问题的意见》 ） 中 “其他严重违反法定程序的” 情形这一 兜底性规定。这也就是说，新民事诉讼法及其司法解释明确规 定，因原判决严重违反法定程序而发回重审的情形限于以上八 种， 没有其他可由二审法院斟定的情形。同时， 我国实行两审终 审制， 即有审级的区别以及不同审级适用的审判程序的不同， 当 事人有审级利益， 这就决定了一审存在的严重程序瑕疵， 二审难 以隔审迳行纠正。因此， 根据新民事诉讼法上述款项规定， 原审 判决严重违反法定程序的， 应发回重审， 二审法院没有改判或发 回的选择权。 3． 新民事诉讼法严格限制了二审法院发回重审的次数。新 《民事诉讼法》 第一百七十条第二款规定： “原审法院对发回重审 的案件作出判决后， 当事人提起上诉的， 第二审法院不得再次发