论自由裁量权在行政执法中的存在价值与实际应用中的控制

论自由裁量权在行政执法中的存在价值与实际应用中的控制引言：随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。

社会生活的各个领域几乎都有行政法的涉及。

因此，现代行政的特点是行政权力的迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权，它的存在是提高行政效率之必需。

但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。

滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。

行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。

探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。

本文试从讨论行政自由裁量权的存在必要性及如何有效的对其进行有效地监督从各个方面展开了论述。

一、自由裁量权的概念及分类一般而言，自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。

这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。

它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：1.在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。

它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。

例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2. 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。

例如，《海关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。

”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3. 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4. 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。

这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5. 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6. 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、行政自由裁量权的存在、错位及负效应关于行政自由裁量权的概念各学者的解释不尽一致。

有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。

”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。

这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。

）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。

”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。

）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。

）等等。

从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。

（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。

）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。

即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。

笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。

从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。

即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。

现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。

不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。

首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。

针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。

为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。

其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。

面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。

因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。

一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。

因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。

行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。

行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。

在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。

出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：1.自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。

我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定，其立法的目的及一条重要原则是合理和公正，法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准基本统一，结果基本合理公正。

但由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。

2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。

法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。

所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。

但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。

更有甚者，个别公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。

3.拖延履行法定职责。

我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。

对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。

根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。

但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。

这种行为也是对自由裁量权的滥用。

滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。

行政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。

因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。

2.造成社会秩序新的破坏。

因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。

所以，行政主体面对无抵抗能力的行政相对大（事实上法律也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为），其滥用权力的行为是很容易实现，从而造成行政相对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相对人的违法行为。

即”如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。

”（注：［英］梅因：《当代法》，商务印书馆，1959年版第73页。

）3.助长特权思想，导致不良社会现象的出现。

由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。

4.滋生腐败，影响党和政府的威信。

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。

”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权），载《中国法学》，1990年第4期。

）当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。

“行政赋权行为的功能是创制权利”（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。