被害人承诺探析_何庆仁
浅析被害人承诺的效力
浅析被害人承诺的效力[摘要]被害人承诺是被害人自由处分属于自己的权利，而且基于被害人承诺在何种程度上阻却行为人的违法性。
在德日刑法中，对于被害人承诺已有大量的论述，并且在刑法中已将被害人承诺明文规定为阻却违法事由之一，在我国刑法总则中并没有明确其刑法地位，但是其在分则的相关法条及司法实践中得到一定的运用。
[关键词]被害人承诺；正当化事由；阻却违法事由被害人承诺或同意是为阻却违法事由，在我国刑法中并没有明文规定，但是在我国刑法各罪中有相关的法条已经将其作为违法阻却事由。
一、被害人承诺的概述被害人承诺，或称为权利人承诺、被害人同意。
不管是大陆法系还是英美法系的刑法对被害人承诺都做了相关的规定。
被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。
”虽然各国家的刑法典对此规定不一，有些国家承认其为阻却违法事由。
如意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。
该法典第50条规定：“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不处罚。
”德日刑法对被害人承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为他是阻却违法事由之一。
①德国学者耶赛克将被害人的同意分为两种情形“合意”和“同意”。
在合意的场合，有被害人在自己的自由意志下的同意即构成阻却违法事由，在这种情况下不存在典型的不法。
在“同意”的场合，不管行为人与权利人的意思是否一致，被保护的法益同样会被侵害。
法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。
如法国学者卡·斯特法尼等认为，那些承认被害人的同意的人常常援引“对自愿者，不构成侵害”的名言，但是这一名言主要针对的是民事责任。
对于是否使用刑事责任，他们表示怀疑。
二、被害人承诺正当化的理由被害人承诺的正当化理由在大陆法系理论中有法律行为说、放弃利益说和放弃法的保护说、保护客体部分脱落说和法政策说或利益衡量说等学说。
法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定的侵害行为的权利。
浅谈被害人承诺(1)
浅谈被害人承诺(1)摘要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。
很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。
被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。
被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。
关键词：被害人承诺；法益；阻却违法性被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，[1]其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。
在我国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。
一、各国刑法对被害人承诺的规定被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。
德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。
“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。
”[2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。
而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。
浅析被害人承诺
（ １ ） 生命 权。安乐死 是与被 害人 承诺 密切 相关 的一个 问题 。 对于被害人是否 有权对 生命 权进 行承诺 的问题 ， 历 来备 受争议 。
一
、
被 害 人 承 诺 的 概 述
目前 ， 除少数 承认安乐死不违法 的国家外 ， 几乎所 有的国家和地 区
都 严 格 禁 止 被 害 人 承 诺 他 人 剥 夺 自 己的 生命 。美 国一 些 州 也 通 过
一
了类似 安乐死 的法 案 ， 但是 对其适用规定 了非常严格 的适用条件
并 且 可 以 实 行 消极 地 安 乐 死 ， 即只 能 通 过 消 极 的不 作 为 的 方 式 停
止生命 ， 而且 必须 通过 医 院道 德委员会 的通过 。我 国的刑 法典 中 虽 然没有关 于安乐死 的规定 ， 但 是无论是 在理论还是实践 中 ， 都 认
出承 诺 的 能 力 。我 国大 多 数 学 者认 为 被 害 人 承诺 能 力 的认 定 一 般
参考年龄和精神两个标准 。被害人应当具有正常的辨认和控制能 力， 通常认 为被 害人 只要达 到一定 的年龄并且精神正常 ， 应对所承
诺 是 事 项 的 内容 、 意义 、 结 果 具 有 必 要 的 认识 能 力 。 没 有 刑 事 责 任 能 力 的未 满 １ ４周 岁 的未 成 年 人 ， 一 般认 为其 不 具 有 承 诺 能力 。 １ ４
为 得 承诺 而 杀人 行 为及 帮 助 自杀等 成 立 故 意 杀 人 罪 。
（ ２ ） 身体健康权 。身 体健 康 权 是可 有 限 承诺 的权 利。对 于
“ 有 限” 承 诺 的界 定 上 ， 有很 多 观 点 。 折 中 的 观 点 认 为 承 诺 的伤 害
关于被害人承诺的相关问题研究
一
关于被 害人承诺 的相关 问题研 究
陈奕博
（ ７ １ ０ １ ２ ２ 西北政 法大学 陕西 西安 ）
摘 要 ： 被 害人 承 诺 作 为 刑 法 中一 种 重 要 的 正 当行 为 ，越 果 非 价 ，而 当 行为 人 之 意 志不 在 于 促成 结 果 非价 时 ，也就 没 有 来 越 受到 各 国 刑 法 学界 的重 视 。被 害 人 承 诺 是权 利 人 行 使 自我 意 志非 价 ，因 而排 除 了构成 要件 符 合性 ” 。闭 “ 二 元论 ”则 将 被 决 定 权 的 重 要体 现 ，是 权利 人 基 于 利 益 的 衡 量作 出 的处 分 个人 害 人 承诺 分 为 “ 合 意 ” 的承 诺 和 “ 非 合 意 ” 的承 诺 ，认 为 在 那 法益 的承 诺 ，其 排 除犯 罪 的 效 力是 刑 法 谦 抑 性 的 集 中体 现 。 关 些 必 须具 备 违 背被 害人 意愿 要 件 才 构成 某 种 犯罪 的场 合 ，被 害 于 被 害 人 承 诺 的 一 些 问题 仍 有广 泛争 议 ， 本 文试 图从 被 害 人承 人 承诺 属 于 “ 合 意 ”的 承诺 ，而 由于有 了 “ 合 意 ” ，则 不 具 备 诺 的 法理基 础 、 法律效 力 、 构 成 要件 等方 面对 相 关 问题加 以说 明。 违 背被 害 人 意 愿 的要 件 ，因而 不成 立 犯 罪 ，此 种 情况 下 的 被 害 关 键 词 ：被 害 人 承 诺 ；正 当行 为 ； 法理 基 础 ；法 律 效 力 ； 人 承诺 不 符 合 构 成要 件 ，属 于构 成 要 件 排除 事 由； “ 非合 意 ” 构 成要 件 的 承诺 则 是 在不 必 须 具 备违 背 被 害人 意 愿要 件 也 能构 成 犯 罪 的 场合 下 被 害人 所 作 出的 承诺 ，此种 情 况 下行 为 人 的行 为 已经 符 被 害 人 承诺 在 整 个 刑 法 学 体 系 中 只是 一 个 很 小 的 问题 ，但 合了构成要件 ，但 由于存在被害人 的承诺 ，使行为人符合构成 这并 不 意 味 着 这 一 问题 无 关 紧要 ，相反 ，它 是 刑 法学 界 广 泛 研 要件 的行 为排 除 了法律 上 的责难 ，属 于阻却 违法 事 由 。
被害人承诺的相关问题研究
被害人承诺的相关问题研究摘要：被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。
我国刑法典中没有明确规定被害人承诺问题，但在刑法理论中，被害人承诺是作为一项超法规的违法阻却事由而排除了加害人的刑法责任。
本文对其效力根据等方面进行了探讨。
关键词：被害人承诺效力根椐责任一、被害人承诺的概念被害人承诺，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。
源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。
被害人承诺一直是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。
除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善刑法理论中有法律格言“经承诺的行为不违法”，提出了被害人承诺和犯罪之间的关系。
一直以来，被害者的承诺给犯罪的成立与否带来重大的影响，同时，被害者的承诺历来也作为犯罪的阻却事由。
具体是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。
罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”（nulla iniuria est，quae in volentem fiat），后成为法律格言：“对意欲者不产生侵害”（volenti non fit iniuria）{1}。
但是，这个法律格言在具体适用上也是受到限制的。
二、被害人承诺的理论依据(一)刑法对自由的保护个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。
自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。
浅析被害人承诺
浅析被害人承诺[摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。
现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。
[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。
文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。
[关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果一、外国刑法中的相关规定意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。
但法律有特别规定的不在此限。
”德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。
”日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。
分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。
[2]二、被害人承诺的理论学说关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。
”[3]法律行为说。
德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。
利益放弃说。
德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。
被害人承诺正当性的法哲学思考
被害人承诺正当性的法哲学思考[摘要]被害人承诺的正当性基础由多方面构成。
在自由主义下，被害人承诺是公民自由决定权的体现，在平衡法益的刑法保护目标中，被害人承诺的正当性是权衡法益的结果，在刑法谦抑性原理中，被害人承诺尚且不构成刑罚权介入来否定侵害行为的条件。
被害人承诺应当作为法定的正当化事由，阻却犯罪违法性。
[关键词]被害人承诺；自由权；法益；平衡引言被害人承诺理论在当今众多国家已有法律的明文规定。
但是，在国内还只是存在学术研究的范畴而尚未提升到法律层面，在司法实践中存在较多的争议。
关于被害人承诺正当性的学说也是各有千秋，从不同的角度予以解释，但法哲学原理基本上是相通的，笔者比较赞同的学说是利益衡量说。
利益衡量标准是对事物各个方面综合评价的理性判断，达到了对事物理性认知的高度。
将被害人的自由决定权作为利益衡量的一端，与被害人受侵害的利益进行比较。
被害人承诺可以作为阻却违法性的法定事由，并从法哲学的角度理清其脉络，对其正当性基础进行探讨。
一、自由主义背景下的自由权宪法赋予人自由的权利，其哲学源头就是自由主义。
它是关于人的哲学，主张尊重人的本性、人的自由、人的权利、人的尊严和人的价值。
自由决定权是近代自由主义思想发展和扩张的产物，是现代宪政文明国家建立的思想基础之一。
各国宪法在一定程度上也规定了公民的自由权利是一项基本权利，我国宪法可以找到相应的根据，公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由权利等等，而公民的自由决定权是当今公民基本自由的前提基础，处于上述自由的上位概念。
法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念所行使的自主权，减少国家对公民自主自由权的干涉，这一价值远远优越于被害人已经放弃法益。
正所谓“法典就是人民自由的圣经”。
在被害人承诺理论中，被害人承诺的发生与否、合法与否，经过了复杂的心理活动，无疑是被害人的内心自由决定权相互博弈结果。
被害人自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。
被害人承诺的理论基础
被害人承诺的理论基础探析LHH摘要：尽管刑法理论上对被害人承诺之刑法定位，即被害人承诺为违法阻却事由抑或构成要件阻却事由尚存较大争议，但毫无疑问，被害人承诺作为阻却事由，可以阻却犯罪之成立，在世界各国刑法理论中得到了一般性的认可。
被害人承诺作为犯罪阻却事由的广泛存在，其必然有深厚的理论基石，因此要综合考虑多方面的因素，追根溯源，从基础理论出发研究被害人承诺的价值蕴含和发展前景。
关键词：被害人承诺谦抑性公法性正当化依据任何理论都有其存在和发展的理论根基，被害人承诺也不例外，不管是违法阻却事由，还是构成要件阻却事由，其在我国只被定位为超法规的正当化事由。
研究被害人承诺的理论基础，是为了正视其在犯罪体系中的地位和作用，对其本身的理论发展也有促进作用。
一、刑法的谦抑性刑法的谦抑性的内涵是指刑法是惩治犯罪的最后一条防线，其规制的领域也比较狭窄，且是在不得已的情况下才会采用刑罚处罚方法，是现代刑法应有的价值蕴含。
刑法的谦抑性主要体现在两方面：（一）刑法的二次调整性和经济性刑法所体现的国家义务是属于保障性义务，一般情况下，刑法不介入社会生活，它的介入有着严格的限制条件。
从广度上而言，刑法不具体调整某个特定部分的社会关系，它所涉及的社会关系包括所有部门法的内容，有经济、人身、财产、社会秩序等等方面的内容，当这些社会关系在运行的过程中出现问题时，首先介入的法律不是刑法，而是其具体对应的其他部门法，部门法首先对这些社会关系作出第一次调整，力求通过相对缓和的方式解决社会关系之间的冲突，如果当第一次调整不能有效地解决，而这种社会关系具有较为严重的社会危害性，那么刑法才开始对于这部分社会关系进行调整。
而经被害人承诺的行为实际上已经实现了冲突的第一次调整，经过被害人承诺的行为在被害人和行为人之间已经成为协调之后的行为，其利益的归属和利益的损失已经实现了平衡，这种社会关系的冲突已经不复存在，刑法如果再次介入，势必产生资源的浪费，破坏刑法的经济性。
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个人对法益的主观评价具有决定性意义。①由于
承诺的本质与对违法性的本质﹑违法阻却的一
般原理乃至刑法的任务﹑机能的理解有密切联
系， 该问题还有待于进一步展开。
二、被害人承诺的有效范围
被害人进行利益衡量时， 根据自己的价值 观念行使的自主与自由权相对不变， 承诺所关 涉之法益却大小差异悬殊， 因此导致合法化之 被害人承诺的有效范围已不相同。
责的基本前提， 与生命的不可替代性没有什么 的同意， 同样不能被考虑。
不同。因此， 经承诺的伤害仍是违法的。但如果
伤害程度仅为轻伤害， 从刑法谦抑主义及人道
三、被害人承诺的成立要件
主义和刑事政策的角度， 可排除其刑事违法性，
不以犯罪论处。对于严重伤害， 尤其是伴随长时
被害人承诺的成立要件国内学者多有论
视为违反公序良俗的行为， 没有医学上的必要 因此与被害人的民事行为能力没有必然联系，
为他人开列麻醉药品、精神药品的行为以及在 而且在刑法领域， 民法中可能的事后同意（ 即追
体育比赛如拳击、足球、冰球比赛中违反极简单 认） 也不具有合法化效力。“同意以及能够依照
的规则而伤害他人， 都被视为具有刑事违法性。 部分意思表示类推的同意也不是民法上的法律
处断权无论如何不能高于生命权。经承诺而剥 有自然的认识与判断能力即可） 。因此， 不能理
夺一个人的生命也不会符合任何一个社会公共 解上述内容的幼儿及高度的精神障碍者的承诺
秩序以及善良风俗的要求， 无论出于何种目的， 因欠缺承诺能力而无效。
哲 范围。
却违法性， 因为即使得到相对方的承诺， 有关公
学
社
但被害人承诺的他人伤害自己身体和健康 共法益仍将遭受侵害。对于诬告的可罚性而言，
会
科 的行为是否为法律所禁止， 各国立法规定并不 被害人的承诺是没有意义的； 扣押人质， 虽经被
学
版 一致， 刑法理论中也有肯定说与否定说之争， 大 害人的法定代理人的同意， 仍不能被合法化； 同
海 了构成要件符合性， 对于自己的性的不可侵犯 单纯或主要地侵犯公共法益的个人同意不可能 大 学 的权利， 妇女有放弃的自由。上述几项权利， 如 有效， 因为个人的处分权与上述法益并不相关。
学 果被害者承诺放弃时仅涉及个人法益而与公共 例如在伪证罪﹑重婚罪以及有伤风化的犯罪中， 报 法益无关， 应当认为均属于被害人承诺的有效 相对人的同意并不能阻却构成要件， 也不能阻
身。”〔１〕（Ｐ９１） 有一种观点认为： “因为个人是国家 被保护的行为客体的攻击是否表明了由法秩序
的成员， 生命既是个人的利益， 也是国家的利 所承认的法益主体的个人的决定自由等因素决
益 、 社 会 的 利 益 ， 个 人 无 权 放 弃 自 己 的 生 命 定。”〔３〕（Ｐ４６１￣４６２） 但为了能够对被放弃之法益的意
在大多数仅针对个人法益的犯罪中， 被害 人承诺具有合法化的效力， 法秩序应当允许人 根据自己的愿望和目的作出自己的选择。所以 公民对财产享有的权益可以自由承诺处分， 所 有权的四项权能中包括有处分其财产的权利， 同意他人拿走﹑占有﹑使用或毁损自己所有的财 产， 正是公民所有权的动态效能之一。关于人格 权， 同样可以进行合法化的承诺。譬如， 经女方 同意的男方寄给女方的具有淫秽、侮辱内容的 书信是该行为的合法化事由， 侮辱﹑诽谤属于亲 告罪， 被害人事后的宽恕尚可以免除其刑事责 任， 事前的承诺更应具有合法化效力。关于人身 自由权， 一般也认为可以自由承诺， 如某人为参 加科学实验而自愿丧失若干时段的人身自由， 则行为人将该人关入实验室的行为不违法。但 台湾地区刑法及刑法理论有不同观点： “又如自 由不得抛弃， 为民法第十七条明文所规定， 故关 于妨害自由之罪， 虽得被害者之承诺， 仍应成立 犯罪是。”〔５〕（Ｐ１４２） 至于妇女的性的不可侵犯的权
间持续损害的严重伤害， 理应予以刑事制裁， 否 及 ， 比 较 有 代 表 性 的 是 “四 要 件 说 ”与 “六 要 件
则将招致社会的责难。是否违反公序良俗则应 说”。〔２〕（Ｐ４３９￣４００）现择其要者， 略加讨论。
依社会一般考量而定， 例如， 对受虐狂的殴打被
被害人之承诺不同于民法上之意思表示，
实际上， 如果以是否与被害人承诺有关为 标准， 所有的犯罪可以划分为如下四类： （ １） 被 害人承诺属于构成要件要素的犯罪。此类犯罪 仅根据他方当事人的同意（ 承诺） 才能实施， 如 承诺杀人、同意堕胎﹑以自残的方式逃避兵役 等， 同意（ 承诺） 本身便属于可罚行为的构成要 素。（ ２） 以被害人不承诺为构成要件要素的犯 罪。此类犯罪构成要件行为本身的成立就是以 违背被害人意志为前提的， 该当了构成要件的 行为直接指向被害人意志， 诸如强奸、盗窃、非 法侵入住宅， 都以未得到被害人承诺为要件。 （ ３） 在构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪。 “有无承诺存在， 均不影响刑事责任的情况， 如 奸淫不满１４岁幼女的行为， 被害人的承诺对奸 淫幼女罪的成立不发生影响。”〔４〕（Ｐ８２７）（ ４） 刑法规 定的其他犯罪。此类犯罪中被害人的承诺并非 同样被评价， 根据犯罪的种类和性质可能有不 同的效果。
被害人承诺源起于利益人允诺理论， 这一 理论在刑法史上有一个漫长的发展过程。〔１〕（Ｐ６９￣７０） 著名罗马法学家乌尔比安的法谚 “ｎｕｌｌａ ｉｎｉｕｒｉａ ｅｓｔ， ｑｕａｅ ｉｎ ｖｏｌｅｎｔｅｍ ｆｉａｔ”（ 被害人自愿者无不公 正可言） 部分揭示了早在古罗马时期被害人的 承诺已具有重大刑法意义。在我国， “８０年代中 期以前， 刑法理论对被害人同意的行为极少涉 及。８０年代中期以后， 刑法理论逐渐注意到该 问题， 并在排除社会危害性的行为中对其有所 论 及 。”〔２〕（ Ｐ４３９） 但 是 在 有 关 探 讨 的 方 法 与 方 向 上 ， 仍有不少值得检讨之处。
一、被害人承诺的内涵
德 国 刑 法 学 者 Ｇｅｅｒｄｓ１９５３ 年 提 出 应 当 将 阻 却 违 法 性 的 承 诺 （ 同 意 Ｅｉｎｗｉｌｌｉｇｕｎｇ） 与 阻 却 构 成要件的承诺（ 合意Ｅｉｎｖｅｒｓｔａｎｄｎｉｓ） 加以区别的 见解， 并迅速占据通说地位。Ｇｅｅｒｄｓ认为， 阻却
违法的同意指一般情况下的被害人承诺， 而阻 却构成要件符合性的合意则是指以违背被害 人意志为内容的犯罪的被害人承诺。前者如同 意作美容手术者应当在特定时期内或多或少 地忍受对于身体完整性的侵害， 后者如经同意 的性所为。
DOI:10.13831/ki.issn.1672-8254.2008.03.015
１００
渤
海
大
学ห้องสมุดไป่ตู้
学 报
被害人承诺探析
哲 学
社 何庆仁（ 北京大学 法学院 ， 北京 １ ００８７１ ）
会 科 学 版
摘 要： 被害人承诺是一种合法化事由。对大多数仅关涉个人法益的犯罪之承诺具有合法化 的效力， 但对于人身及生命的法益， 尤其是关切于公共的法益则不然。被害人承诺必须在承诺 能 力 、承 诺 瑕 疵 、承 诺 对 象 、承 诺 的 主 观 要 求 等 方 面 符 合 一 定 要 求 方 为 有 效 。 关键词： 被害人承诺； 合法化事由； 法益 中图分类号： Ｄ９２４．３９９ 文献标识码： Ａ 文章编号： １６７２－ ８２５４（ ２００８） ０３－ ０１００－ ０４ 收稿日期： ２００８－ ０２－ ２４ 作者 简 介 ： 何 庆 仁 （ １９７６—） ， 男 ， 北 京 大 学 法 学 院２００５级 博 士 研 究 生 ， 北 京 师 范 大 学 珠 海 分 校 法律与行政学院副教授， 从事刑事法学方面研究。
几乎所有文明社会的法制都不承认生命的 行为， 因为， 在刑法中既不涉及对未成年人的保
可承诺性。“自己的生命不属于可以承诺的对 护也不涉及对法律交易的保护， 尽管被害人的
象， 生命权不在个人可以自由处分的法益范围 确表示了同意。易言之， 在同意的情况下涉及刑
之内， 因为它毁灭的是自主与自由权主体本 法的独立的法形象， 其效力性要件， 应当由同意
① 关于这几种理论的详细内容及各自利弊可参阅张明 楷．外国刑法 纲 要 〔Ｍ〕．北 京 ： 清 华 大 学 出 版 社 ， １９９９年 ， 第１７９￣ １８０ 页 的 详 细 介 绍 。
１０２ 利， 前面我们已有论及， 强奸与强制猥亵妇女的
被害人的承诺将不具有刑法上阻却违法性
渤 行为如果是基于妇女本人的有效承诺， 则排除 的效力， 如果该承诺直接关切于某一公共法益。
关于承诺的本质， 有多种不同的理论。法律 行为理论认为， 被害人承诺是一种法律行为， 授 予行为人可实施侵害的权利， 这一理论一般被
１０１ 指责混淆了民法与刑法的界限。利益放弃说则
认为， 承诺表明被害人放弃了自己的利益， 但这 渤
一理论并不能说明为什么承诺杀人不能允许。 海
法的保护放弃说认为， 承诺是被害者放弃自己
将极为棘手。此外， 从刑法技术角度讲， 当行为 人不知道同意存在的场合， 同意对决定其行为 是应当认定为未遂还是应当认定为既遂也将产 生很大的不一致。因此， 将同意视为阻却违法事 由仍是比较恰当的。刑法规范通过其构成要件 的保护也包括构成要件该当所为对象的安全， 而不仅仅是法益权利人处分权的自由。