论被害人承诺的理论基础及其体系定位

［ 收稿 日期］２ １ － １—１ ０１ ０ ９
［ 作者简介 ］孙昆鹏 ，男 ，中南财经 政法 大学刑 事司法学院硕士研究生 ，主要研究方 向为 中国刑法 。
个 明确 的法 益衡量标 准。其次 ，由于利益 的多样 性 和 复杂 性 ，尽管 被害人承诺 放弃某种 权利 ， 这种放 弃某 但
被害人 承诺 ，又 称 为权 利人 承诺 、被 害人 的 同意 ，
刑 法之定位 至关 重要 。被害人承诺究竟 是违法 阻却事 由 或构 成 要 件 阻 却事 由抑 或其 他 ，究其 根 本 只是 “ ” 量 上 的差 别 ，即刑 法认可方式的不 同，但刑 法对被 害人 承 诺 认可之 原因 为一 个 “ ” 的 问题 ，这 一 “ ” 之 问 质 质
法 根本 就 包含 在 “ 法 ”之 中。笔 者认 为 ，早 期 的刑 私
案并 非绝对 。现代 社会利 益的复杂性和 多样 性致使给 刑 法保护 之法益 予以准确 、具 体界定相 当困难 ，被害人 所 放弃 的权 利或利益 在某些情 况下未必 当然 为刑法保护 之 法益 ，在 这种情况 下 ，若刑 法继 续介入就与刑法 的谦 抑 性要求背 道而驰 。刑法承认 被害人承诺制度 ， 刑法谦 是 抑性发展趋 势 的必 然要求 。
（ ）刑法之谦 抑性 三
下 ，尤其要强 调被害人 自由处分权 的行使—— 个人 自由 不 能与代表个人 与他人 整体利益—— 社会规则 、社会 秩 序相 冲突 。换 言之 ，即由于法益位阶 的不 同 。被害人行 使 自由处分权 不得违反社会 秩序 、福利及 良俗美德 。
就被害人而言，其个人法益包括部分身体健康权、 自由权、性权利、财产权、名誉权都可以承诺，但这种 承诺权 并非绝 对 和 无 限 制 的。一 方 面 ，从 哲 学 意 义 上 讲，即使在最合理的社会，一个人希望按照 自己方式生
可 ，有其深刻 的理论基础 。该制度是 基于一个综 合 的考 虑 ，其 中既有社 会因素 ，亦有刑法本 身的发展趋 势等 因 素 。具体 言之 ，有 以下几个方 面 ：
（ ） 系统社会 利益之 多元化 一
与以自然经济为基础的简单社会相比，当今社会是
一
个 复杂 的系统社 会 。 “ 原来社 会 只存 在 简单 的关 系 ，
的发展 也使公 民更 关注 自我权利 的实现 ，个 人本位逐 渐
和事件 的性 质 ，公 民会不堪其扰 ，对刑法会有一 种敬 而 远 之 的恐惧 感与 沉重 感。 因此 ，刑 法 的适用 一定 要适 ” 时 、 度 和适 当 。换 言之 ，刑法 只能慎重 、谦虚地适 用 适 于必 要 的范 围 内，即刑 法的谦抑性 。谦抑性不仅 是 当代
法 其实并 不属 于严格 意义上 的公 法 ，后来 随着 国家权力 的膨胀和法律 制度 的发 展 。立法 者认为犯 罪不仅 是对私
人权 益的侵 害 ，更 是对社 会秩序 的破坏 ，而对犯罪 人 的
惩 罚则取决 于国家 意志 ，这 时 刑法 才 具有 公 法之 性质 。 但在 当代社会 ，随着市 民社 会 的形成 ，它 的存在一定 程 度 上限制 了政 治国家 的权 力 ，从 而也限制 了刑法 的调整 范 围 ，政治 国家在 一定程 度上萎缩 ，以市场 经济为基 础 而 建立的市 民社会 逐渐 的强大 。如前 所述 ，市场经 济是 自由 、竞争的经济 ，突 出市 场的 主体 地位 ，这导致 市 民 社会极 其强调 契约关系 的作 用 ，尊重和保护 其每一个 成 员 的基 本权 利 和 自由 ，而 契约 关 系 具 有 强 烈 的私 法 色
刑 法 理 论框 架 下 的犯 罪 构 成 体 系 内。
［ 键 词 】 被 害人 承诺 ；阻却事 由；构成 要件 ；自由处分权 关 ９ ［ 文献标识码 ］Ｂ ［ 文章编号】 １７ ９ ９ （０ １ ３— ０ ４— ５ ６ ２— ３０ ２ １ ）０ ０５ ０ ［ 中图分类号 】Ｉ ０ ）
活 的需要 ，也必然 受到 同样 希望按照 自己方式 生活 的其 他社会成 员的制约 ，受到其所处 的社会所能提供 的物质
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古今中外，刑法一直被认 为是对付犯罪的重要手
段 ，以至于 它在 历史上 备受青睐 。但是 ，鉴于 当代 系统
一
社会 的复杂性 、人 类利益 的多元化和危害 的多样性 ，我 们必须 也要认识 到 ， “ 法不是 万能 的 ，把刑法 当作 特 刑 效药物 来考 虑 的立 场虽 很简 便 ，但 却很危 险 。 “ 法 ” 刑
对社会 的调控是有 限的 ，如果刑 法干预部分 时间 、空 间
种权 利的行为 最终是否会 对被害人 的利益 造成损 失是不 确定 的 ，理论 上也不能完 全否认被 害人放弃 某种权 利之 动机是 为 了获 得更 大 的利 益 。因此 ，在这种 情形 下 ，刑 法应该 在一定程度 上尊重 被害人 的处分权 。此外 ，社 会
题 的分析和 界定 ，决定着 “ ”上问题 的研究方 向。 量 笔者认 为 ，被害人承诺作为 阻却事 由得 到刑法 的认
是 指法益 主体对他人 以特定方式侵 害 自己可以支配的法
益的行 为所 表示 的允许 。被 害人 承诺 理论 可以追溯到 古
罗马时代 法 学 家 乌 尔 比 安 的 “ 意 欲 者 不 产 生 侵 害 对 （ ｏ ｎ ｏ ｔｎ ｒ ） 的法律 ，时至今 日，这 一格 言 Ｖ ｌ ｔｎｎ ｉ ｌ ” ｅ ｉ ｆ ｉｕａ ｉ
人若 离开 社会 ，完 全 不 成 为 人 ” 。因 此 ，在 法 治 背 景
为被害人 承诺作为违 法阻却 事由得到 刑法 的一 般性认 可 提供 了可能的空间 。被害人 承诺作为 阻却事 由的实质是 尊 重公 民部分权利 的 自由处 分权 ，这要 求刑 法给予公 民 自由更 多的尊重 ，同时 意味着 国家权力 要从 以前 的控 制 领 域退 出 。 其 中 的部 分 权 利 交 还 给 市 民 社 会 。换 言 将 之 ，认真对 待被害人不 仅意味着 尊重其 自治 ，而 且也 意 味着收缩刑 法的适用范 围。 因此 ，承认被 害人承诺 作 为 违 法阻却事 由符合刑法 的私法化 趋势 。
一
、
被害 人承诺 作为 阻却 事 由的理论 基础
尽管刑 法理论上对 被害人承诺 之刑法定位 ，即被害
而 现在 ，社会 已经变 成 了一个 越来 越复 杂 、令 人 困 惑 、 散 漫和拥挤的群居 之所 。原 来 的简单 关 系 已不复 存 在 ， 取 而代 之是一 种 混 乱 的、不 断发 展 的 、一 点也 不 清 晰
界广泛 讨论的刑事 和解制度 。刑法私 法化之趋 势客观 上
却事由的被害人承诺作如此限制？本文将就刑法规定被 害 人承诺 限制 条件 的原 因作一一 探讨 。
（ ）社 会 法益 高于个人 法益 一
人是社会 的存在 物 ， “ 唯其 生存 于 社会 才 为人 ； 人 人 之为人 ，并 非起初 孤立 ，然后 与他 人 发生社 会关 系 ；
在 的理论基础 在于 ：系统社会 利益之 多元化 、刑 法公 法性之弱化和刑 法之谦 抑性。 当然． 害人 ，被
承诺作为阻却事 由在 得到承认 的 同时 ，也受到 了一定限制。分析刑 法限制被 害人 承诺 的原 因，借 鉴大陆法 系 “ 一元论 ” 与 “ 二元论” 之争论所折射 出的解决被 害人承诺之 体系性地位 的方 式，认 为被害人 承诺 制度应该作为正 当化事 由引入我 国刑法典。 同时。被 害人承诺作 为阻却事 由应置 于
彩 ，因此 ，市 民社会 的这种 价值取 向使刑法 在整个法 律
二 、刑 法限制 被 害人 承诺 的 原因分 析
任何 自由都不是 绝对 和无 限的 ，自由必然也必 须受 到限制 ，作 为公 民 自由权行使 方式的被害人承诺亦 是 如 此 。被害人 承诺 作 为 阻却 事 由虽 然 得 到 了一 般性 的承 认 ，但各 国刑 法无 不又对作 为阻却事由的被害人承诺 进
社会 对刑法 提 出的新 的价值 目标 ，也是现代刑法 能够在 。
一
得到公众社会的认同。“ 个人本位价值观聚集于对人的
尊重 ， 人的 自由的向往 和保护 ，对人 作为一个 独立 的 对 个体 而予 以最大 限度 的关 怀。 而被 害人 承诺 实 际上 就 ” 是其作 为人 的 自由处 分 权 应 该 如 何 被尊 重 的问 题 。因 此 ，被害人 承诺作 为公 民 自由权 的一种 表现形 式 ，理 应
和利益 是否 当然属于刑 法所保护 的法 益？笔 者认为 ，答
刑 公法性 的 弱 化是 当代 刑 法 发展 的一 个 重 要趋 势 。公法是 和私法相对 应的范 畴 ，刑法公 法性 的弱化 实 为刑法的 私法化 。长期 以来 ，刑 法理论 界一直存 在着刑 法的公法 与私法之 争 ，比如在 韦伯看来 ，只是在 一定 意 义上 ，“ 公法” 才与 刑法 相联 系 ，而 在 哈耶 克眼 中，刑
人承诺为违法阻却事由抑或构成要件阻却事由尚存较大
争议 ，但毫无 疑问 ， 害人承诺作 为阻却事 由 ，可 以阻 被 却犯罪之 成立 ，在世界 各 国刑法 理论 中得到 了一 般性 的 认 可 。理论 的热点集 中在被害人 承诺之刑法 定位上 ，而 刑法何故将被害人承诺作为阻却事由却鲜有触及。笔者
仍 然存在 于刑法理 论中 。近年来 ，该 制度 的研 究在我 国 已弓 起 学者的关 注 ，但 学者 多从技 术层 面 探讨 该制 度 ， ｌ 鲜有提及 该制度 的理论基础 。鉴 于此 ，笔 者拟对被害 人 承诺作 为阻却事 由得到刑法 承认和限制 的理论基础进 行 研究 ，并在此基 础上分析被 害人承诺在 我国刑法理论 中 的体 系定位 。
行 限制 。被 害人承诺这 一原理 总是在 一定的 限制 中才能
适 用。被害人 承诺作 为阻却事 由 ， 往受到刑法对 承诺 往 之 法益 、承诺 之意愿等 方面之限制 。刑法何故对作 为阻
体 系中所 占比重 逐渐降低 而侵权行 为法逐渐 增长 ， 使 促 刑法逐 渐私法化 。西 方 国家 的刑事 和解制度 、赔偿性 替 代刑措施 的兴起与发 展等刑 罚制度预 示着这 种倾 向的增 强 。刑 法私法化趋 势在我 国也有深刻 表现 ，譬 如最近 学