论习惯法在我国司法中的运用
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
民法中的习惯法
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
论习惯法与国家法的关系
论习惯法与国家法的关系作者：董令雷来源：《学理论·下》2011年第12期摘要：习惯法不同于习惯，也不同于民间法，只是民间法的一种表现形式。
根据习惯法与国家法的关系不同，习惯法的地位也不同。
作为法源的习惯法取得了国家法的地位，但这里的习惯法不是指作为规范的习惯法，而是作为待证事实存在。
作为辅助地位的习惯法是国家法的补充，与国家法并行不悖，但一般存在于法的放任性调整领域。
还有些与国家法相冲突的习惯法战胜了国家法的强制、禁止，依然活生生地存在着，其存在本身就是一种强势的表现，这种强势与习惯法的优先适用不同，对习惯法的特征及其习惯法与国家法关系进行了分析。
关键词：习惯法；国家法；关系中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0127-02近代以来，在我国法治现代化建设过程中，普遍存在着对传统的民间习惯法重视不够的现象。
相反，对西方的某些法律却推崇有加，甚至西化，然而许多中国人并不习惯这样的法律。
从目前情况看，国家制定的有些法律往往是悬空的，只有部分国家法在少数基层社会有影响，而多数尚未深入人心，只是形式上进入了中国乡土社会，导致在许多地方出现了法律规避现象。
笔者在学者们已有研究成果的基础上，尝试从新的视角去解读习惯法存在的合理性及其对于推动社会法制建设的积极作用。
一、习惯法定义分析关于习惯法的定义，众多学者在他们的研究中给出了不同的表述，归纳起来有以下几种观点：《中国大百科全书.法学》认为:“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”北京大学法律系编写的《法律基础理论》也认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完整意义上的法。
”这种具有代表性的观点否认了有未被国家认可的习惯法规范存在，其共同的特点是只承认习惯法是与国家相联系的、阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
这种认识缩小了习惯法研究的范围，也是我国法学界长期奉行“法律一元论”观点的必然结果。
对习惯法的几点认识
对习惯法的几点认识引言人们在简略的回答什么是法律的精神的时候，常常把法律定义为：“法是由国家制定和认可的，并由国家保证实施的，反映由特定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系”。
这个说法不但没有从根本上回答法律的力量来自哪里，而且往往给人一种错觉，以为法律的力量仅出于国家的强制力。
其实不然。
国家强制力只是外部的，最终保障法律执行的力量，具体来讲，这些内在力量是人类长期发展过程中所形成的，对本民族，本团体有利的习惯、道德等方面的总结。
我们从中可以看出，习惯法是法律力量的最主要的来源之一，也是最为传统的，古老的法的渊源。
一、习惯法概述习惯法，简单来说，就是国家认可的法。
关于这一概念，理论界众说纷纭，《中国大百科全书法学》对习惯法是这样界定的，它认为“习惯法是指国家认可和国家强制力保证实施的习惯，是法律的渊源之一”。
沈宗灵在《法学基础理论》中也持同一观点。
孙国华认为习惯法“源于习惯并由国家认可的法律”。
哈佛大学罗伯特.昂格尔教授认为，习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式。
”笔者认为，《牛津法律大辞典》中关于习惯法的解释似乎更为合理，它认为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在立法规则之上一样时，它们理所当然可称为习惯法。
”二、习惯法的特点1、习惯法具有法的特征和功能，它具有告示、指引、评价、预测、教育、强制等与国家法相同的功能；同时，也具有规范性、普遍性、强制性国家法的特征。
但是，它不属于国家法，它在整个法律体系中担负着弥补国家法之漏洞，填补法律空白的作用。
其与国家法有显著的区别：（1）两者制定的主题不同。
习惯法其大部分是民间社会组织或群体的权威机构主持，经过本地区大多数人的同意而制定的；而国家法是国家专门立法机关制定和认可的。
（2）两者所体现的意志是有差异的。
论国际习惯法在我国的适用及其立法应对
适 用 问题 予 以规 定
关 ■ 词 ｌ田 际 习惯 Ｉ 际 习・ ｝ 际惯 例 ｝ 际 法 Ｉ 内法 国 Ｉ 贾法 国 国 国
中 圈分 类 号 ｌ Ｆ ０ ９ Ｄ
某 种联 系 。 不切 实 际 的法律很 可 能得 不到 遵守并 最 终被 人遗 忘 。
（ ）经典 定 义 一
对于 国际 习惯最 权威 的定 义恐怕 是《 国际法 院 规约 》 ３ 第 ８条第 １ 第 ２项 的规定 ：国际 习惯 ， 款 “ 作 为 通 例 之 证 明 而 经接 受 为法 律 者 。 （ｎｅｎｔｎ ｌ ” ｉｔｒａｉ ａ ｏ
面 的适 用 ， 际层 面 的适用 主要是 指 国 际法 院解 决 国
国 际法 主体 之 间纷争 时适用 国际法 ， 内层面 的适 国
用是 指 国际 法 主体 主 要是 国家 如何 在 国 内履 行 其 国 际义务 ， 证 国际法 在 国 内的贯彻 实施 。国际 习 保 惯作 为 国际法渊 源 之一 ， 适用 也分 为 国际适 用和 其 国 内适 用两 种情 形 ， 文 主要 内容是 讨论 国际习惯 本
法在 我 国国 内的适 用 问题 。
一
国际习惯法 的适用 相 比其 他 国 际法 渊源而 言 ，
具有 不可 替代 的意 义 ， 主要 是 由其 自身所 具有 的 这
特性 决定 的 。 ． １ 、国际 习惯 法 的描述 性
、
国 际 习惯 法 的含 义 及 其 适 用 意义
在非 中心 化 的国 际法体 系 中 ， 国际社会 还不 存 在一 种有 效 的法律 执行 机制 ， 如果 法律 想被 很好 地 遵守 并能 有效 地规 制行 为 ， 么 它必须 与 实践保 持 那
中国当代法律中的习惯
中国当代法律中的习惯习惯，在中国传统社会上有着悠久的历史，深深地植根于人们的生活中。
在中国当代法律中，习惯也有很重要的地位。
以下是有关中国当代法律中的习惯的一些内容：一、习惯在传统法律中的地位在中国传统社会上，习惯是一种很重要的法律规制形式。
由于传统社会上缺乏强有力的司法机构，在规定和维持社会秩序上，特别是在一些日常的事务上，习惯法在实践中成为了事实上的主要法律规范。
这些规范以传统社会上的习俗和道德准则为基础，通过长期的实践，形成了一种特定的法律文化体系。
二、习惯在现代法律中的地位在中国当代法律中，习惯也有很重要的地位。
法律规范不可能面面俱到，因此，习惯法可以作为一种法律规范的补充。
在很多情况下，习惯法能够更好地了解社会实践，保护人民的利益和维持社会稳定。
尤其是在乡村地区和一些传统文化比较浓厚的地方，习惯法与法律规范共同组成了中国当代法律体系的重要组成部分。
法律规范与习惯法不同，法律规范是由国家授权机构制定和颁布，具有强制性；而习惯法则是非官方的、民间的、基于惯例约定的法律规范。
习惯法的形成来自于民间实践，是民间自愿形成的一种约定。
因此，习惯法的重要性往往是源于社会的依赖和认可。
三、习惯与法律的关系在现代法律中，习惯法不能与法律规范相抵触。
如果与法律规范相抵触，习惯法将受到法律规范的限制和规范。
但是，在某些特定情况下，习惯法可以辅助法律规范来解释法律规范的具体含义，规范特定情况下的行为。
在司法实践中，法官常常需要运用习惯法来填补法律规范中的漏洞或者不足，以保护当事人的权益。
习惯也可以作为法律规范的解释，有助于更好地理解和适用法律规范。
四、习惯的适用条件在现代法律中，习惯法属于一种非正式的法律规范。
其不正式性表现在习惯法并不通过传统的法律规定程序成为正式法律规范。
习惯法的使用需要满足以下条件：1.在实践中获得公认和普遍适用。
2.习惯法与正式法律规范相容。
3.习惯法必须符合法律优先原则。
4.习惯法必须符合公共利益及基本人权的原则。
论习惯法的概念与作用
第28卷第4期温州大学学报·社 会 科 学 版2015年7月V ol 28, No 4 Journal of Wenzhou University · Social Sciences Jul, 2015论习惯法的概念与作用刘桂丽(宁夏司法警官职业学院应用法律二系，宁夏银川750021)摘要：习惯法的概念和作用历来是学者们争论不休的话题，要了解习惯法需要从制定法和习惯法的关系着手，制定法并非如部分学者所主张的是“统治阶级意志的体现”，将制定法的来源归结为习惯法更为恰当，制定法则是在习惯法的基础上产生的，制定法不能违背习惯法。
自人类社会产生之初，习惯法一直发挥着非常重要的作用；当今社会，习惯法仍然具有非常重要的现实意义。
遵守习惯法更有利于纠纷的解决，习惯法的作用不可忽视。
关键词：习惯法；制定法；现实意义中图分类号：D903 文献标志码：A 文章编号：1674-3555(2015)04-0044-05DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.04.008 本文的PDF文件可以从获得一、习惯法的概念习惯法作为法的重要组成部分，在社会生活中一直占有举足轻重的地位。
然而，如何界定习惯法，一直是法学界争论不休的话题。
关于习惯法的称谓，有“民间法”、“民间社会规范”、“民间习惯法”、“非官方法”、“活的法”、“行动中的法”、“非正式的法”、“准法规范”等提法①。
笔者认为，上述种种称谓仅仅是对习惯法的外在称呼不同，而其内涵是一致的，比如张三可以改名叫张四、张五等，实质上指的是一个人，因此，习惯法叫什么不应当是我们争论的焦点，我们关注的应当是习惯法的内涵，即什么是习惯法，习惯法与制定法的关系怎样，以及习惯法在社会中占据怎样的地位。
（一）几种常见观点的质疑关于什么是习惯法，法学界不同的学者有不同的观点。
《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。
国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。
浅谈国际习惯法在中国的适用
国际习惯法在中国的适用摘要：我国宪法中没有规定国际习惯法在我国的适用方式及其法律效力，然而在当今国际交往日益密切，国际习惯不断形成，解决这一问题很有必要。
本文主要从世界上一些国家关于国际习惯法的适用情况出发，分析我国目前状况，在适用方式与效力方面结合已有学说提出了一些看法。
关键词：国际习惯法、适用方式、法律效力国际习惯法，一般认为是各国重复类似的行为而具有法律约束力的行为规则。
根据《国际法院规约》第38条规定，其是国际法渊源之一，由两个要件构成：一、物质因素，即有各国共同或相近的行为或做法，也可以说有“通例”存在；二、心理因素，即被各国接受为法律，也就是说存在“法律确信”。
与条约相比，国际习惯法是一种不成文法，存在不确定性及容易引起争议，在适用方面存在一定难度。
目前世界上一些国家在宪法中或通过判例确定了国际习惯法在其国内的适用方法及其效力。
如英国对习惯法的适用采用“采纳”的方式，即“所有被普遍承认或至少为联合王国所接受的国际习惯法规则本身，就是本国法律的一部分”。
①其在国内的效力，根据英国宪法规定，要低于制定法，即与国内法冲突时国内法优先。
而在另外一些国家则采用“转化”的方式来确定国际习惯法在国内的适用，即经立法纳入。
当其与国内法冲突时，国际习惯法的效力一般要高于国内法。
有关我国，对于国际习惯法是积极遵守的，早在1951年便根据国际习惯规则制订通过了《外交官及领事官优遇暂行方法》，而且在一些部门法中也确定了国际习惯规则，如《民事诉讼法》中规定的“同等原则和对等原则”。
然而在目前我国宪法中对于国际习惯法在国内适用的问题，缺乏明确规定，其长期缺位必会引起处理国际法与国内法问题的冲突。
因此，随着我国与外交往日益频繁，国际习惯法的不断运用，我国很有必要在宪法中明确规定国际习惯法在我国的适用方式及其效力，来解决其缺位引起的冲突。
下面笔者对此简单谈谈自己的看法。
一、国际习惯法在国内适用应采用“纳入与转化相结合”的方式。
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论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。
因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。
不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。
本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。
并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。
最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。
[关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义 (1)（一）习惯与习惯法的界定 (1)（二）习惯法的意义 (3)二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3)（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4)（二）习惯法在国家法律中的运用 (5)（三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6)三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7)（一）罪刑法定原则与习惯法 (8)（二）刑法实践中已存在的习惯法 (9)（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10)参考文献 (12)一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。
然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。
比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。
（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。
”①可见，习惯是被社会群体成员于日常生活中反复践行而形成的具有一定心理拘束力的惯行或行为准则。
由于习惯是社会成员自发形成的，它所依靠的不是国家强制力而是社会成员内心对该行为准则的确信，依靠的是成员的自觉遵守。
然而习惯本身也是良莠不齐的，它不必包含理性，也不等于公序良俗，成员全部遵守但违背人性的习惯显然是存在的，因而对这样一个复杂的事物进行一定甄别是十分必要的。
2、习惯法目前中外学界在习惯法概念的界定上归纳起来主要有以下几种观点：其一，以《中国大百科全书》为代表。
强调只有当国家对习惯予以正式承认之后，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的区别就是简单的是否获得了国家的正式承认。
“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”②这种观点从国家法的立场出发，无疑使习惯法充分地满足了法的基本特征。
然而这样一种观点最大的问题恰恰在于只承认正式意义上的习惯法，将习惯法的范围大大缩小以至于无异于制定法，产生的混淆是难以避免的。
事实上，在现实生活中，许多习惯完全不为国家承认和支持，却依然具有极强的群体拘束力，有时甚至迫使国家在部分情况下做出妥协。
而习惯法与制定法的一个重要区别也恰恰在于其效力来源一个是国家主权机关指定由强制力保证实施，另一①《辞海》，上海辞书出版社，1990年版，第108页。
②《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。
个则是群体成员的内心确信。
可见承认说有着难以自圆其说的硬伤，让人不免产生怀疑。
其二，以部分法律人类学家为代表。
他们认为习惯法与习惯无异，比如英国学者哈特兰德就认为：“原始法实际上是部落习惯的总体。
”③习惯法确实是从习俗和惯例中演化而来，要清晰地划定这两者之间的界限也比较困难，但是并不能就此认为两者之间并无差异。
正如前文所述，习惯乃自发形成之物，人们日常生活中的习惯其实大多并不具有法的意义，比如霍贝尔指出的：“照字义解释，这意味着训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律，这是一个荒唐的主张。
”④因而成为习惯法的习惯，应当是那一部分具有权利义务分配性质的习惯。
其三，是确信说。
确信说认为的习惯法一般是指人们普遍遵守的某种习惯，并在内心对其产生了具有法的确信。
应该说，该种观点比承认说更为广阔和开放，这里的习惯法不再仅仅只能通过国家强制力得以具有合理身份，而是更加贴近了社会现实，更符合群体的认知，应该说这种观点凸显了习惯法的效力来源也即群体成员的普遍确信与遵守。
有些学者（如杜宇）认为确信说的问题在于，忽略了习惯法区别于习惯的特质也即权利与义务的分配及由此而来的利益调整。
也有人指出，习惯具有复杂性，确信说认为的习惯要转变为习惯法只须人们内心确信其为法律即可没看到习惯良莠不齐甚至与公序良俗违背的特点，因而不可取。
⑤从以上三种观点概括看来，他们都认为习惯法需要社会成员的内心确信和群体的认可，这是习惯法成为行为准则的前提。
同时习惯法作为一种规范，为了区别于其他一般性生活风俗或习惯，其应当是包含了权利义务分配的。
该规范可能被司法机关适用，但国家的承认和制定成成文法并不是其效力的来源。
由此看来，本文所认为的习惯法，是一种在长期社会生活实践中，社会成员对其在内心产生法律意义上的心理确信，并被普遍遵守的带有权利义务性质的社会规范。
③转引自王莹：《论习惯法在司法实践中的运用》，山西大学硕士学位论文，2010年6月，第3页。
④转引自杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法领域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社，2005年12月第1版，第5页。
⑤笔者认为，以上两种质疑中第二种较有道理，考虑到现实中确有与现代文明相违背的陈旧习惯，因而从严格意义出发，认为习惯转变为习惯法只需人民内心的普遍确信这一观点确实有逻辑不完整之嫌。
至于前一种观点，个人认为杜宇的书中对此的论述有前后矛盾之嫌。
根据其著作第4页所述，确信说认为的习惯法成立要件第二条“人们对这一惯行存在法的确信”，可见他所认为的确信说是包含有法律意义上的法的确信，而后却于第6页质疑确信说缺乏权利义务分配内容。
我们一般默认法律关系是一种权利义务关系，法之为法固有地包含了权利义务的分配，这一点法理学上早有明示。
因而书中一方面认为确信说是法的确信，一方面又认为其缺乏权利义务分配，不免有前后矛盾之嫌。
（二）习惯法的意义中国历史上，礼产生于夏商，完善于西周，贯穿于中国古代社会，即使在战国时期推崇法家之际，也未曾废除君臣之礼，因而礼早已内化成为一种民族精神的内涵辐射着现代社会。
古代的封建统治者利用礼制强调儒家文化所提倡的一系列父子君臣、立身处世之准则，使得礼俗、道德等习惯潜移默化地植根于民众的思想中。
不过需要强调的一点是，封建社会的秩序维持并不是简简单单的礼，《礼记·坊记》说：“礼以坊德，刑以坊淫。
”可见，礼与刑两者相辅相成，交互为用，制定法也是统治者的重要手段。
⑥不过由于乡土社会中的礼俗深深扎根于民众的生活中，因而在目前转型中中国的农村社会，制定法仍然距离传统村民较为遥远，道德与法律的界限在他们心中十分模糊。
普通民众更多的还是倾向于用传统习惯来调解和处理纠纷。
更加值得注意的其实不是他们用怎样的习惯来定纷止争，而是心中固化了某种习惯法的基层民众们对纠纷解决的评价与人民法院的裁决很可能背道而驰。
曹建明先生说：“法律起源于习惯，但并不等于法律全部取代了习惯。
中国传统上是一个‘礼俗’社会，法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的‘社会公德’或‘善良风俗’也是人民法院在审判实践中不容忽视的。
”⑦习惯法作为具有普遍约束力的社会规范在目前的一段时间内是不会轻易让位于制定法的。
因而不难发现，习惯法对于处在转型期的中国而言，其在有些时候的地位是要重于制定法的。
我国的司法建设并不需要亦步亦趋模仿大陆法系或英美法系，其好处之一便是他人合理的、符合中国实际的均可拿为所用，在当下“立法万能”的神话既已破灭时，若能以法律形式赋予法官们在调解或审理中运用合理习惯法的权力，这应当是对建设社会主义法治社会大有裨益的。
二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析习惯法是一个民族的文化积淀，是一个国家最具民族特色的社会规范。
在建设社会主义法治的历程下，司法不能脱离社会生活和社会经验，制定法的运用应⑥王立民主编：《中国法制史》，上海人民出版社，2007年6月版，第37页。
⑦参见中国法院网/html/article/200708/30/262451.shtml，访问时间2013年3月27日。
当与习惯法相融合，才能起到使民众信服，产生法治信仰的效果。
因此，习惯法在现实生活中应当成为制定法的有益补充，为法官在司法实践中重视。
本文接来下将对习惯法在我国司法实践中的运用做进一步的分析说明。
（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位1、习惯法在制定法上的地位一直以来，从古代社会开始习惯就在社会中起着很重要的规范作用。
但从一开始，礼就是礼，刑便是刑，古代的成文法与习惯法在效力上自始就有不同。
清末修律时期于1911年完成的《大清民律草案》第一条规定，“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依条理”。
可见修律时确定的习惯法补充作用。
无独有偶，民国初年的大理院四年上字第1276条号民事判决认为，凡法律无明文规定者，本应适用习惯法则，但习惯法则通常概无强行之效力。
⑧可见对当时的人们而言，习惯法仅是一个任意性规范，当事人完全可以排除习惯法的适用。
新中国成立以来，曾于1954年和1962年先后两次对民法典进行了起草工作，但两次起草中的民法渊源都看不见习惯法的身影。
对此，朱苏力教授有自己的研究：“从1949年到1998年的2500个制定法中，只有24个文件提及了风俗习惯，73个文件提及了习惯，这其中不乏有的习惯并不具备法律意义，只能作为动词或是副词适用……我们可以得出结论，中国当地的制定法，除在涉及国内少数民族和对外关系问题上，一般是轻视习惯的。
”⑨从历史沿革到现实中国，我们不难看出习惯法如今尴尬地位的缘由，一方面是自古难等大雅之堂的无奈，另一方面则是传统观念根植于立法者思想而产生的片面理解。
2、司法实践中的地位即使制定法中习惯法地位尴尬，其对于定纷止争的作用也是不可忽视的，所以这就造成了习惯法在制定法与司法实践中的双重地位。
事实上司法裁量者无法忽视习惯法的作用，在司法中运用民俗习惯，能够使得情理、习惯、风俗与法律有机融合，从而使当事人真正地信服司法裁决的结果，令司法裁决更顺利地得以执行。
虽然传统的理论一直把习惯法作为次于制定法的一种法律渊源，法官一般是在现行制定法没有明确规定的情况下适用习惯法，但根据最高人民法院2007⑧转引自公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社，2011年1月第1版，第53页。