民法渊源中的民事习惯

摘要:民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具有非常重要的意义，同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用，但是，我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的重视，学界对于民事习惯的研究也比较少，对一些相关的概念也争议较大。本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释，找出它们之间的区别，接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其作用，在此基础上，提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给出改善的建议。

关键词:民事习惯;立法现状;法律作用;存在问题

一、民事习惯的概念、特征

“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思，第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式，第二种是指人们对于新的生活环境的适应［1］;一般情况下，在法学上我们所说的习惯是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。很显然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产生方式具有自己独特的特点。民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。从这个层面上说，民事习惯应该具有以下特点:第一，普遍性。只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来［2］。第二，妥协性。民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中，相互协商，相互妥协，相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。第三，强制性。民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性，而非法律上的强制性。正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式，使得之后出现类似的纠纷时，人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果，而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。

二、民事习惯的现状及其作用

(一)我国民事习惯的立法现状

《民法通则》第150条规定了国际惯例的适用;《合同法》中有大量的关于

民事习惯适用的条款;《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条(85条、116条)，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不宜适用过多的民事习惯来调整，如果过多的适用民事习惯调整，可能会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。相反，与我国广大人民群众联系最为紧密的《婚姻法》、《继承法》和《收养法》却并没有过多的适用民事习惯来调整。这从一个侧面可以反映出，我国的立法者并没有足够重视民事习惯对社会生活的所具有的调整作用［3］。

(二)民事习惯在我国民法中所发挥的作用

第一，民事习惯对我国市民生活的调整发挥着巨大作用［4］。法律作为人类理性的产物对于社会生活的调整具有重要作用，要制定一部好的法律，不仅需要立足于一国的国情同时还需要注重对本国的民事习惯的吸收，不然的话，这样的法律很难得到执行，并且有可能使得这样的法律成为一纸具文。“徒法不足以自行”，法律只有在社会生活中得到运用，才能发挥它应有的作用，如果不能在社会生活中得到贯彻执行，那么再好的法律也是一纸空文。民事法律与人民生活的联系最为紧密，只有与人民的期待相符合的法律才能够更好的被推行下去，而这样的法律的制定，必然会大量的吸收我国的良好的民事习惯。第二，民事习惯对于民事关系的调整具有补充作用。制定法由于其自身的确定性、滞后性等特点，这也就使的制定法难以更上变化万千、丰富多彩的社会生活，这就使得法律在调整社会关系的过程中，出现一些不足之处，甚至有可能出现法律的“真空地带”，这个时候如果要制定新的法律来填补这个空白需要一个漫长的过程，而这个时候，民事习惯就得以发挥其自身应有的作用对社会生活进行调整，使的整个社会生活能够稳定的向前发展。

三、民事习惯在具体司法实践中存在的问题

(一)民事习惯的司法识别

按照我国学界的通说，《民法通则》第7条是关于公序良俗的原则的规定，在我国具体的司法实践中，只有那些不违背这个原则的民事习惯才能作为判案的依据。公序良俗原则为什么能够作为衡量民事习惯的依据，原因就在于，该原则体现了一般人对于平等、正义的追求，并且符合大众的社会伦理情感，有着深厚的群众基础;有些符合这个原则的民事习惯已经被法律所吸收(如诚实信用原

则)，这种情况下，我们只需要按照具体的法律规定就可以了［5］。同时，我们也可以得知，民事习惯只能在具体的司法审判过程中起着补充作用，而不能在民事习惯与具体的法律规定相悖时选择适用民事习惯。

(二)举证责任的分配

将民事习惯作为裁判的依据，存在的一个重要的问题就是对特定民事习惯是否存在的举证责任的分配，我国国土面积广阔，各地区之间发展不平衡，各地区之间存在着各种各样的民事习惯，这就使得法官在适用民事习惯进行裁判时很困难，法官若要适用民事习惯来进行裁判就必须确定某个行为规则是否属于民事习惯。特定的民事习惯只有被确定是存在的，法官才能在此基础上，作出裁判［6］。怎样证明民事习惯是否存在，不管是当事人举证还是法官调查，在实务过程中都是比较困难的，主要困难的地方在于，如何证明该民事习惯是存在的;如果存在，在多大的范围内存在，有多少人知道;如果存在，那么证明该民事习惯的证据是属于何种证据形式，这些证据要证明到一个怎样的程度。除此之外，还存在一个问题，就是关于举证责任的具体分配问题，我个人觉得，可以按照一般的民事责任的分配模式(即“谁主张，谁举证”)来分配举证责任，毕竟民事案件是围绕私人之间的权利义务的纠纷，不涉及到公权力，那么在此过程中，代表国家公权力的法官就不应过多的介入，只有在一些特别重大的案件上，法官可以依职权主动对是否存在相关的民事习惯是否存在进行调查。

(三)民事习惯作为裁判依据的确定标准

民事习惯要成为裁判案件的依据，还需要法官对其是否符合我国的法律精神进行判断，而这种判断，是比较抽象的，如何确定一个相对具体的标准来对民事习惯做出判断就成为了一个重要的问题。我个人认为能够作为民事案件的裁判依据的民事习惯，应当符合以下两点要求:第一，在特定地区，该民事习惯必须是客观上存在的，这种客观存在体现在其对该地区人们的现实生活产生了各种各样的影响;第二，这种民事习惯在该地区得到了人们的普遍遵守，并且对这种民事习惯的遵守并不是由国家强制力来作为保证的。第三，这种民事习惯不违反民法的基本原则和民法的强制性规定，符合公平正义，合情合理的要求。第四，这种民事习惯在社会生活中对于争议的事项发挥着调整的作用，只有符合这几个条件的民事习惯才可以作为民事案件的裁判依据。

四、民事习惯在我国司法实践中所存在的问题

(一)民事习惯适用的程度比较低

首先，在诉讼过程中，法官更多的倾向于在调解过程中适用民事习惯，在判决和执行阶段，法官则必须按照国家的制定法来予以适用，在这个阶段，法官并没有过多的自由裁量权。其次，在地区差异上，偏远地区的法院会更多的适用民事习惯来进行审判，这主要是因为偏远地区主要是一个熟人社会，在这些地方适用当地的民事习惯解决纠纷能够收到比较好的社会效果。最后，法官在作出判决的过程中，不愿意直接适用民事习惯［7］。尽管我国《物权法》、《合同法》等民商事法律中有关于民事习惯的适用规定，但是在当前的司法环境下，法官在作出判决的时候，都要考虑相应的社会效果，过多的适用民事习惯，会使得社会大众对法官的专业水平质疑，同时为了使自己的判决不被推翻，法官在作出判决时会更多的适用国家的成文法的规定。

(二)在适用级别上存在差异

从整体上来看，比起上级法院，基层法院在审理民事案件时会更多的适用民事习惯，这有着多方面的原因。基层法院所要解决民事案件大多是比较琐碎的、轻微的，这些案件的社会影响度很小，所以基层法院的主要目标是快速、有效的解决案件，使得这些民事纠纷得到妥善的解决。为了达到妥善处理案件的目标，基层法院在审理案件的过程中会更多的适用民事习惯;按照当地的民事习惯来处理案件也更容易得到争议双方的认同，有利于案件的妥善处理。

五、对于提高民事习惯司法适用的建议

(一)提高法官运用民事习惯的能力

民事习惯的产生具有自发性的特点，在众多的民事习惯中有些是符合我国法律精神的，这些民事习惯是我们需要吸收的精华;而有些则是与我国的法律精神相悖的，这些民事习惯是我们必须去除的糟粕，法官在司法实践中如何才能区分出这些糟粕的民事习惯，本人认为要从以下两个方面着手:1．尊重法官司法判决的自主权;2．提高法官的自身素质［8］。

(二)对民事习惯进行规范化的整理

民事习惯要得以适用，必须要有一定的文本基础，而民事习惯的文本基础无非就是要对我国纷繁复杂、数量众多的民事习惯进行一个梳理，民事习惯的整理，

本人认为，可以按照我国的行政区划来进行，各个地方对本地的民事习惯进行梳理，一层一层上报给上级机关审查，从而使的民事习惯的整理工作能够有条不紊的进行;对于少数民族聚居的地区，可以结合地方的特点，来进行民事习惯的审查，从而为保证民事习惯的适用铺平道路［9］。

(三)多种方式解决民事纠纷

建立多元纠纷解决机制，在司法程序之外为民事习惯的适用提供条件，民事纠纷由于其特殊性，可以通过民事调解程序、民事仲裁程序予以解决，在运用这些程序解决纠纷时纠，大量的适用民事习惯，有利于更好的解决民间纠纷同时也可以使得民事习惯的作用落到实处［10］。

参考文献:

［1］舒新城．辞海［M］．上海:上海辞书出版社，1999:563．

［2］胡长清．中国民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，1997．30．［3］［英］戴维?M?沃克．牛津法律大辞典［M］．李双元等译．北京:光明日报出版社，1988:236．

［4］梁慧星．民法总论(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007．24．

［5］张曙光．法理学［M］．北京:中国人民大学出版社，2003:141．

［6］梁治平．清代习惯法:社会与国家［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［7］曹艳芝．论习惯法的概念与特征［A］．谢晖，陈金钊．民间法(第1卷)［C］．济南:山东人民出版社，2002:51－52．

［8］田成有．“习惯法”是法吗［J］．云南法学，2000(03)．

［9］汪泳．民间法的司法适用问题研究［D］．西南政法大学，2013．

［10］谢娴婧．论民法渊源之民事习惯［J］．前沿，2011(19)．

民法的理念

苏格拉底在与他人的辩论过程中,不是着眼于答案,而是引导对方去思考什么是勇敢、美德等“自身”。在他看来,人的智慧是灵魂的一种洞察能力或明智审慎能力,在于人不断地认识自己,有自知之明,从而行为适度。苏格拉底不仅解构了以往的哲学,也导引了新的哲学方向,使哲人思考问题的视角从自然界的现象转向了人自身,寻求人的理性能力的最高表达。正是以此为基础,柏拉图提出了“理念”概念,并以之为核心构建了他的理念论哲学体系。“理念”一词的希腊文是ε'τδοζ(复数是ε'τδη)和'τδ'εα,都出自动词“'τδε'τν”(意思是“看”),这两个词的原义是指呈现在视觉中的事物的形状,后来就从中引申出较抽象的“本性”、“种”等含义。在西方哲学史上,柏拉图最早把它变成了一个专门的哲学术语,并以其为核心概念建立了他的理念论哲学体系。在柏拉图那里,理念具有多种不同的含义,它既是对事物的性质起决定作用的内在形式,又是逻辑上所讲的种概念,还是创造一件物品所根据的原型、本原和原因,具有本体论、目的论、认识论和发生学等多方面的含义,内含了人类理性的认知、建构和价值三大功能。从本体论上讲,理念是本体,是脱离和先于可感个体事物的客观实在;从目的论上讲,理念是万物追求的目标和赖以产生的动因;从认识论、逻辑学上讲,理念是种、一般概念、共相、范畴;从发生学上讲,理念是万物的本原、模型,可感个体事物是以同名的理念为模型,模仿或分有理念而派生出来的摹本。理念论提出,理念才是真正的实在,现象世界的“美”、“勇敢”等都是模仿或分有了同名理念而得来。柏拉图把关于理念世界的认识称为知识,将关于现象世界的认识称为意见,“善”的理念是最高智慧。这样,在柏拉图那里,人们充其量只能得到对理念的认识,即知识。二重世界的划分使柏拉图的哲学具有神秘主义的特征,也使柏拉图哲学成为中世纪基督教神学产生的思想渊源。亚里士多德尽管对柏拉图哲学进行了激烈的批判,却并未摆脱这一思维范式,正是他最终确立了西方古典哲学的本体论思维方式,确立了主客二元模式的主导地位。及至把柏拉图的“神”换成必然性、理性,就是近代的理性主义。黑格尔哲学是理性主义的顶峰,也预示了这一思维方式的终结。正是因此,现代西方哲学的各派都把两千多年的西方哲学史视为柏拉图、亚里士多德哲学的延续与发展,是有其道理的。 “理念”概念的产生过程表现了人的自我意识提高的过程,是人对自身的主体能力返身自认的过程,这说明哲学从本性来说,“就是人以世界为中介的自我意识、自我理解、自我发展、自我创造、自我实现的一种理论活动、理论表达”。当然,柏拉图的“理念”概念存在着历史的局限性,他把原本属于人类自身特征之一的理性夸大为现实世界之外的、独立于人的另类存在,把世界二重化为理念世界与现象世界,没有看到人类理性的能动性,从而到遥远的天际去寻找“造物主”。简析经济法理念的概念和特征（曹胜亮, 段葳）摘要: 经济法理念是经济法适用的最高原理, 是对经济法应然规定性的理性的基本的认识和追求。对我国现有经济法理念的概念和特征作进一步的解析和整合, 在新形势下具有十分重要的意义。一、理念的含义

民法的解释与适用

民法的解释与适用（讲稿）法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推适用、民法原则）为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。一、民法适用的逻辑结构（三段论法）民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

第六节民法的渊源

第六节民法的渊源教学重点：民事法律教学难点：判例法一、法的渊源：这一概念出自罗马法，泛指法的效力的来源。 1、法的实质来源——指法的力量的来源和法的效力的根据。（神的意志；君主的意志；人民的意志；统治阶级的意志） 2、法的形式来源——指法的创立方式或法律规范借以表现的形式。即法是由那类国家机关，以何种方式创立的，又是以何种形式表现出来的。法学研究中，多是用第二种含义，民法渊源的概念：民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效的民事法律，包括制定法、习惯、判例和法理。二、民法的具体渊源（一）成文法 1．宪法中的民事规范宪法中关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。我国法院在民事审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。 2．民事法律由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件。（一）基本法；《民法总则》，目前正积极研究制定《民法典》。（二）合同法方面：《合同法》、《担保法》（三）物权法方面：《土地管理法》、《城市房地产管理法》，《物权法》。（四）知识产权方面：《专利法》、《商标法》、《著作权法》（五）亲属法方面：《婚姻法》、《继承法》、《收养法》。（六）商法方面：《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》。 3．行政法规中的民事规范国务院有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式。 4.民事司法解释

最高人民法院的有关民事审判的司法解释，在审判工作中具体适用。 5．地方性民事法规、自治条例、单行条例在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性。 6. 规章 7．国际条约中的民事规范另：行政规章中的民事规范并不属于立法，但在司法审判活动中，行政规章应当作为裁判的重要参考。（二）国家认可的民事习惯在少数民族聚居的地区，习惯在民法渊源中具有一定的意义。（三）判例我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。但建立判例制度有必要性。 1.判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。 2.从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律。 3.有助于限制法官的自由裁量权。由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。 4.有利于尽快提高法官裁判质量。（四）学理我国法律没有规定法理是民法的渊源，但法理的作用不可忽视。法律的学理解释、法学著作、法学原理，对法官裁决案例实际上起着重要作用。

论民法的性质和理念

论民法的性质和理念民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会,是法律主体的生存之本。民法是私法,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二:一是私权神圣,一是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯,且私权以人格权和所有权为核心。私法自治以意思自治为灵魂。民法乃一国法律体系中之基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系,为最重要的法律部门之一。民法者,市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词,而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语,究其渊源,第一步可追溯到日本民法,恰如学者所言,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”;第二步可追溯到法国民法,因日人是从法语droitcivil转译而来;第三步则须追溯到罗马法,盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法,其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人,则有二说:一说为箕作麟祥,其在转译法语droitcivil时将其译作民法;一说为津田真道,其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。]。而日人转译时从其简,省掉了一个“市”字,遂有汉字中“民法”之称谓。是故,民法之真正根源乃罗马法,研究民法的人便无不“言必称罗马”。一、民法的性质:市民社会的法民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。 (一)民法是市民社会的法通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知,民法者,实乃市民法之简称也,而市民法者,当为市民社会之法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其

民法案例分类集锦(不当得利)

案例1.农民某甲与某肉联厂约定：由肉联厂将其所有的两头黄牛宰杀后，净得的牛肉按每千克7元的价格进行结算；牛头、牛皮、牛下水归肉联厂，再由某甲付宰杀费40元。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在其中一头牛的下水中发现牛黄70克。肉联厂将这些牛黄出售，每克40元，共得2800元。某甲得知此事后，认为牛黄应当归其所有，遂向肉联厂索取卖牛黄所得的2800元价款。肉联厂认为牛黄在牛下水中，而牛下水按约定是归肉联厂的，因此拒绝给某甲该款。双方发生纠纷。 [问题] 1．两头牛的所有权是否已经转移给了肉联厂? 2．牛黄应归谁所有? 3、某甲能否要回此2800元?法律上的依据是什么? 分析：孳息的归属 1．两头牛的所有权没有转移。由于某甲与肉联厂之间只存在牛肉加工承揽合同，并将牛头、牛皮、牛下水及屠宰费40元作为肉联厂将牛宰杀并加工成牛肉这一行为的报酬，并无约定牛整体转让的意思表示，因此两头牛的所有权不发生转移。 2．牛黄归某甲所有。牛黄是牛的孳息，而不是牛下水的孽息，根据孳息归属的原则，孽息的归属应当与其主物相一致，自然牛黄应当归牛的所有人某甲所有。 3．某甲有权要回2800元。因为牛黄是归某甲所有，肉联厂所得的2800元属不当得利，应当返还。案例2.刘某，以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问此牛。几天后，其妻劝刘某将此牛卖掉。以免惹出麻烦，刘某便以自己的牛为名，去村委会开出证明，到市场上将牛以1200元的价格出卖给邻村的王某。一天，此牛被失主李某发现，便要求王某返还。王某称牛是从刘某处买的，并有证明为据，拒不交牛。于是李某便找到刘某，要求其返还卖牛所得的1200元。刘某认为牛又不是他偷的，也不是拣的，而是自己跑来的，合理合法，拒不承担责任。李某只好诉到法院，要求刘某返还卖牛所得1200元。 [问题] 1．刘某的行为是什么性质的行为? 2、法院是否应支持李某的诉讼请求? 分析：不当得利及其效力 1．刘某的行为属于不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而受利益，致他人受损害的行为。本案中，刘某见自己牛群里多出一头牛后，故意占为已有，没有合法根据，并以非法手段骗得卖牛证明卖掉此牛，取得不当利益，属于不当得利。 2．法院应支持李某的诉讼请求，在本案中，刘某卖牛所得的1200元属于不当利益，应返还给受损失人李某。考察法条：《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

中国传统民法问题浅析论文

中国传统民法问题浅析论文中国传统民法问题浅析全文如下：一、关于民法的争议问题民法一词源于中世纪后期罗马法中的市民法，罗马为了巩固市民共同体，逐渐形成了被视为市民自己的市民法。“法国大革命以后，‘市民’被理解成‘公民’。所谓民法，即适用于全体人的法。”民法一词并不是我国法律史上固有的名词，而是从邻国日本移植而来的。之前我国律典中大都以“民律”的形式出现，直到南京国民政府公布民法总则，才在我国的法律中正式出现“民法”一词。在对中国传统民法进行深入研究的同时，学界产生了较大的分歧。主要问题集中在我国自古代第一部成文法颁布以来，到底存不存在现代意义上的民法的概念。中国自夏王朝开始就制定了比较完备的成文法，如《禹刑》、《吕刑》、《大清律例》等，部分律典在当时甚至具有非常先进的地位。但这些律典大都以刑为主，多采用刑罚来惩治犯罪，即使有涉及到民间争讼的问题，也多用刑罚来处理。尽管在古汉语中也存在 “民法”一词，但是其意义却与今天西方法律中的“民法”一词大为不同。一以梅仲协、张晋藩等为代表的肯定派肯定派认为，中国古代虽然没有在律法条文中明确提出民法一词的概念，也没有在历代的律典中出现明确的民法条款，但是在实际的应用法条中，必然有实质意义上的民法的存在。梅仲协认为，自从商鞅变法以后，我国古代的民法条款都只是残留在律典的户婚、杂律之中。“中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳②。”同样，张晋藩认为，历朝法典中凡户婚钱债田土等，仅为私法的一部分，所以从实质意义上的民法的角度来看，“凡有法律实质者不问形式皆可谓之③”。二以梁启超、王伯琦为代表的否定派否定派认为，中国封建社会以中央集权制为主，君君，臣臣，父父，子子构成的封建纲常礼教是治理国家的主要手段之一，传统的自给自足的小农经济根深蒂固，人与人之间的财产来往并不频繁。而商品买卖对君权稳定的冲击使得商品经济没有受到足够的重视，这种社会环境与现代意义上民法产生的条件极为不相符。梁启超认为，“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“法令虽如牛毛，而民法竟如麟角④”。王伯琦认为，由于民法所规范的身份平等关系和财产流转关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序，一些简单的民事关系则付与习惯加以调整⑤。所以，中国传统律典中并不存在民法。

第四节民法的渊源

第四节民法的渊源法的渊源，是指法的表现形式。民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。一、民法的直接渊源——制定法制定法是指享有立法权的国家机关依法定程序制定的、以法律条文形式加以编篡的成文性法律规范。 1、法律法律是指国家立法机关制定的以法命名的具有普遍约束力的立法文件。包含有民法规范的法律主要有以下几种：（1）宪法宪法是全国人民代表大会制定的根本大法。其中关于各种基本社会制度、公民的基本权利义务等的规定，是具有最高法律效力的民法规范。（2）民事基本法在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典。

我国现在还没有制定民法典，发挥民事基本法作用的是《中华人民共和国民法通则》。（3）民事单行法民事单行法，是针对某特定类型的民事关系的法律调整而特别制定的法律。目前，我国形成了一个由《民法通则》统率各单行民事法律的体系。例如《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国合同法》等。（4）综合性单行法综合性单行法，是针对特定权利主体、权利客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范甚至刑法规范的法律，如《森林法》、《草原法》、《土地管理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。 2、准法律准法律是指由国家行政机关、司法机关及国家地方机关制定的，以条例、办法、细则等名目出现的具有普遍约束力的规范性文件。主要有：（1）国务院及其各部委制定的法规、规章（2）最高人民法院的指导性文件（3）地方性法规二、民法的间接渊源：习惯与法理 1、习惯习惯是民法的最初形式。习惯是是对制定法的补充和

民法名词解释(全)

民法名词解释第一篇民法总论 1、人身关系：是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2、意思自治原则：在民法中具体体现为所有权受法律保护、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的概念，其内涵主要表现再赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛行为自由。 3、公平：就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。 4、公平责任：又称衡平责任，是当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况下及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。 5、诚实信用原则：作为市场活动的基本准则，是协调各方当事人之间的利益，保障市场有秩序，有规则进行的重要法律原则，也是维护当事人之间的利益记忆当事人利益与社会利益之间的平衡的原则。 6、法律漏洞：指法律体系还存在着违反立法计划的不圆满状态，其特点在于违法计划性、不圆满性。 7、公序良俗：是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。 8、民法的渊源：民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关几根其权限范围所制定的各种规范文件之中。 9、国际条约：是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。 10、国际惯例：也称为国际习惯，分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，另一类是属于法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。 11、民事法律关系的内容：是指民事法律主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。 12、民事法律关系客体：是指民事权利和民事义务所指向的对象。 13、民事法律事实：是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或者消灭的客观现象。 14、民事权利的自我保护：是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。 15、正当防卫：是指公共利益，他人或者本人的认识或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。 16、紧急避险：是指为了使公共利益，本人或者他人的合法权益受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。 17、自主行为：指权利人为保证自己请求权的实现，在情事紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人财产或自由施加扣押、拘束或者其他相应措施，而为法律或者社会公德所认可的行为。 18、民事权利的国家保护，是指权利受到侵犯时，由国家机关给予保护，又称为公力救济。 19、自然人：是指依自然规律产生，具有五官百骸，区别于其他动物的人。 20、民事权利能力：是国家通过法律确认的民事主体享受民事权利和承担民事义务的资格，它是民事主体享受权利和承担义务的基础。 21、自然人的民事行为能力：是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并且能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或者资格。简言之，自然人的民事行为能力是自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。

民法知识结构图

民法-知识结构图 1、民法的概念（民法的概念民法的含义） 2、民法的调整对象（民法的调整对象人身关系及其特征财产关系及其特征） 3、民法的渊源（民法渊源的含义制定法习惯） 1、民法概述4、民法的适用范围（民法对人的适用范围民法在空间上的适用范围民法在时间上的适用范围） 5、民法的基本原则（民法基本原则的含义平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则禁止权利滥用原则） 6、民事法律关系（民事法律关系的概念和特征民事法律关系的要素民事权利民事权利的救济民事义务民事责任民事法律事实） 1、自然人的民事权利能力（自然人与公民自然人的民事权利能力） 2、自然人的民事行为能力（自然人民事行为能力的概念自然人民事行为能力的类型） 3、自然人的住所（住所与居所住所的设定与变更户籍与身份证住所的法律效果） 4、监护（监护的概念监护人的设立监护人的职责监护的终止） 2、自然人5、宣告失踪与宣告死亡（宣告失踪宣告死亡） 6、个体工商户与农村承包经营户（个体工商户农地承包经营户个体工商户和农村承包经营户的财产责任） 7、个人合伙（个人合伙的概念和特征个人合伙的财产关系个人合伙的内部关系个人合伙的债务承担个人合伙的终止） 1、法人概述（法人的概念和特征法人应具备的条件法人的分类） 2、法人的能力（法人的民事权利能力法人的民事行为能力法人的责任能力） 3、法人3、法人的成立、变更和终止（法人的设立法人的变更法人的终止法人的登记） 1、民事行为与民事法律行为概述（民事行为与民事法律行为民事法律行为的特征民事法律行为的分类） 2、意思表示（意思表示的概念意思表示的类型意思表示瑕疵） 3、民事法律行为的成立与生效（民事法律行为的成立民事法律行为的生效） 4、附条件与附期限的民事法律行为（附条件的民事法律行为附期限的民事法律行为） 5、无效民事行为（无效民事行为的概念无效民事行为的类型无效民事行为的效果民事行为的部分无效）（重点章节） 4、民事法律行为6、可变更、可撤销的民事行为（可变更、可撤销民事行为的概念可撤销民事行为的类型可撤销民事行为的效果） 7、效力未定的民事行为（效力未定民事行为的概念效力未定民事行为的类型效力未定民事行为的效果）

谈谈传统文化与我国未来民法典

谈谈传统文化与我国未来民法典传统文化与民法典的关系密切，具有中国特色的民法典的制定必须要继承优秀的传统文化。在大陆法其他国家的民法典制定中，传统文化发挥着至关重要的作用，吸收借鉴传统文化是其共同点。我国未来民法典的制定，必须要考虑传统文化。 “忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。一、我国未来民法典是否需要传统文化? 法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前

提。第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，

浅析判例作为民法渊源的意义和局限性

浅析判例作为民法渊源的意义和局限性摘要：判例有其自身强大的生命力，其能较好地适应社会关系的发展。然而判例也有很多弊端，受很多条件的制约。判例作为民法的法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。判例作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点，以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。本文旨在从对大陆法系和英美法系进行比较的角度进行分析。关键词：民法渊源判例大陆法系英美法系一、民法的法律渊源概述 1、法律渊源的含义判例法能否成为民法渊源的一个前提性问题是如何界定民法渊源的涵义，因为，正本才能清源。法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。英美法系国家中，关于法律渊源的语义的分歧比较大，如，英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制新的法律，即判例法、衡平法、制定法。美国法学家J·C·格雷以英美判例法为其立论的基础，认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则，法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则。对此观点，综合法理学的创始人，美国法学家E·博登海默亦基本赞同。而在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出，比较一致的意见是，法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约就往往被宣布为法律唯一的渊源①。我国法学界关于法律渊源的理解大体上有两种观点，一种观点 ①凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第149页。

民法的性质

论民法的性质从词源上说，性质是指事物区别他事物的根本属性。相应的，谈论民法的性质也应当是在讲，民法与他法律相区别的根本属性。之所以民法的性质至今尚无普遍性的定论，在于民法历史悠久、体系庞大、内容纷繁而复杂。在总结各方观点的基础上，我认为民法的性质在本质上反映为：民法是私法、民法是市民社会法、民法是市场经济法、民法是权利法。一、民法是私法。民法作为私法的组成部分,主要调整私法关系。法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类。根据民法现阶段的理论，可以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民法为私；以团体为公，则个体为私；大致将法律分为公与私两条主线。民法最基本的原则是私法自治，这也是市民社会本质特征在法律上的反映。在意思自治原则的规范下，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则构建了民事主体和行政机关的权限划分，确定了二者之间的正确关系。二、民法是市民社会的基本法。法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象，通过对人的行为调整，以达规制人的行为之目的。但当出现政治国家和市民社会的区分后，人在群体生活中所扮演的角色就不同了，这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。为此，我们将使命定位于确定和保护合理人性的法律，称为市民社会法。民法调整的人是法律地位平等的人，民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等，故与自然人格相接近。确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象，而民法又恰是以此为己任因为主体平等正是市民社会的固有特征。所以,从这个意义上说,民法是市民社会的基本法。

民法学上物权的分类

一、自物权与他物权自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利，也就是所有权。以其与他人之物无关，故称作自物权。他物权是指在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人财产的权利，由于他物权的内容是在占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配，故也是物权的形式。二、动产物权与不动产物权这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区别。不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法、成立要件等各有不同，一般来说，动产物权的公示方法为交付，而不动产物权的公示方法为登记。三、主物权与从物权这是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、地上权、永佃权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。地役权在与需役地的所有权或使用权的关系上，也是从物权。主物权与从物权这种分类的意义在于，对于物权的取得、变更、丧失，从物权应与其所附的权利共命运。四、所有权与限制物权这是以对于标的物的支配范围的不同对物权所作的区分。所有权是全面支配标的物的物权，限制物权是于特定方面支配标的物的物权。一些学者认为所有权也要受法律、相邻关系等的限制，故应避免使用限制物权这一概念，日本学者松冈正义首创了定限物权一词，表示所有权以外的他物权内容是有一定限度的。但这只是名称之争，关于所有权与限制物权分类的实质内容是一致的。限制物权与所有权相比较，指的就是所有权以外的物权。所有权是—种于全面关系上支配物的权利，是一种完全的权利。而其他物权与所有权不同，是在他人之物上设定的权利，只是在一定方面支配物的权利，没有完全的支配权。如地役权、地上权仅限于一定方面使用他人土地，而抵押权、质权、留置权仅是提供债的担保，通常不得对物使用、收益。限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担，起着限制所有权的作用，因此，限制物权有较优的效力，例如土地所有人在自己的土地上为他人设定了地上权，那么就只有由享有地上权的人使用土地。

民法基本理念的历史渊源及在我国缺失的成因分析

民法基本理念的历史渊源及在我国缺失的成因分析民法基本理念是指民法所体现的深层次的人文价值追求和内在的人类基本精神意蕴，它以主体平等、意思自治和追求公平为最高理念诉求，调整着以市场经济为基础的市民社会的经济和社会生活秩序。民法基本理念的形成和发达在西方具有悠久的历史，而在我国，由于缺乏其存在和发展的经济和法律环境，它们从来没有成为社会政治和民众生活中的主流意识，因此，中国正在制定的民法典必须予以足够重视。标签：民法基本理念；法律文化；立法一、民法基本理念存在和发展的历史背景 (一)民事主体平等理念的历史渊源及其近代发展历程民事主体平等的理念源于古希腊的自然法思想，并且是在与特权的斗争中逐渐产生和发展起来的。公元前5世纪的希腊政治家伯里克利第一次响亮地提出了“在公民私权方面，人人平等”的口号。公元212年，卡拉卡拉帝颁布了著名的“安东尼亚那敕令”，正式废除了市民与臣民的区别，使平等观念成为罗马法和法学发展的根本性支柱，并使罗马法获得世界性意义。在封建的中世纪，农奴制下的人身关系是依附性的，不存在主体之间的平等，民法亦随之衰落。当社会发展到资本主义阶段，大规模的贸易，特别是国际贸易，要求有自由的、在行动上不受限制的商品所有者在完全平等的基础上进行商品的交易活动。资产阶级启蒙思想家为此提出了“人人生而平等”的主张。法国资产阶级取得政权后，便在《人权和公民权利宣言》中提出了公民在法律面前人人平等的原则。自19世纪以来，平等原则对民法的发展与完善发挥了巨大的作用。19世纪民法的支柱性原则，即所有权绝对、契约自由、过失责任以及私法自治的法律思想，都是基于人人平等这一崇高理念而产生的。 (二)意思自治理念的历史渊源及其近代发展历程意思自治是传统民法的最高理念，并且早在罗马法中有关意思自治的思想就已经产生。众所周知，罗马法的主要创造是成熟的法治传统，法治理念对法治的设计可视为罗马法的灵魂和核心。而这两种理念集中到一点则是：有关公法和私法的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法……”罗马法通过创造私法观念完整地把握了法律的宽度，开阔地看到了维护个人利益的重要性，将私法问题提到了法治的重心。罗马法对公法和私法的划分是非常必要的。它包含了罗马法对私权的呵护和对公权力的高度警惕。罗马法承认了一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，此即为意思自治最早的思想渊源。但意思自治这一概念的正式产生是到了16世纪由法国法学家查理·杜摩林完成，当时基于解决不同地区和国家商人之间纠纷法律适用问题的需要，杜摩林提出了由当事人以自己的自由意志决定选择解决纠纷适用的法律，从而正式提出了意思自治的概念。因此这一概念最初是在冲突法意义上适用的。但是由于

民法考试题库

民法考试题库第一章民法概述一、多项选择题 1、下列各项中，不可为我国民法渊源的是(BCD)。 B、民间订婚的习惯 C、上海市中级人民法院的民事判决 D、某大学教授的关于精神损害赔偿的专著 2、下列属于民法所说的财产的有(ABCD)。 A、土地 B、房屋 C、商标 D、商业秘密 3、下列社会关系属于民法调整的人格关系的有(ABC)。 A、生命权法律关系 B、健康权法律关系 C、姓名权法律关系 4、下列社会关系属于民法的调整对象的有(ABC)。 A、自然人甲与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系 B、中国公民丙与中国公民丁之间缔结的婚姻关系 C、甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系二、名词解释 1、民法:民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、民法的渊源:可以说民法的渊源是指民法产生的根源～这是从民法与它所调整的社会关系的关系讲的,也可以说民法的渊源是法官裁决民事案件的法源～即法官判案的法律根据。通说认为～民法的渊源～是指民事法律规范的表现形式。三、简答题 1、我国民法的渊源有哪些,

民法的渊源～是指民事法律规范的表现形式。我国民法的渊源包括:,1,制订法:宪法中的民法规范,民事法律,国务院制订发布的民事法规,地方性法规、自治法规、经济特区法规中的民事规范,国际条约中的民法规范。,2,非制订法:司法解释:最高法院所作的民事司法解释对各级人民法院处理民事案件具有约束力,习惯:只有经过最高人民法院通过指导性文件认可的习惯才可视为习惯法。值得注意的是～判例和法理在我国均不具有民法渊源的效力。 2、我国民法的适用范围包括哪些, 民法的适用范围包括对人的适用范围、空间适用范围和时间适用范围。民法对人的适用范围～就是法律规范对于哪些人具有法律效力。根据《民法通则》第8条规定～在中华人民共和国领域内的民事活动～适用中华人民共和国法律～法律另有规定的除外。关于自然人的规定～适用于在我国领域内的外国人、无国籍人～法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系～一般适用所在地的法律规定～但法律另有规定的除外。民法在空间上的适用范围～就是民法在哪些地方发生法律效力。一般而言～我国民法适用于我国领土、领空、领海～包括我国驻外使馆～以及在我国领域外航行的我国船舶。民法在时间上的适用范围～是指民法生效时间和失效时间～以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则～一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。四、论述题 1、如何理解我国民法的调整对象, 1、,1,民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。,2,平等主体之间的财产关系是指平等主体之间以自愿为基础的具体的经济关系。其特征:第一～财产关系的主体处于平等的地位,第二～这种财产关系一般是在自愿的基础上发生的,第三～这种财产关系一般是有偿的。,3,

民法知识点大全.

一、民法概述 (一民法的概念 1、民法的概念民法,是指一定社会调整特定财产关系和人身关系的法律规范总和。主要内容包括: 财产关系方面:权利的种类归属行使救济途径人身关系方面:民事主体的法律地位(法律人格; 民事主体的人身权及身份关系; 民事主体的行为(法律行为; 民事主体违反义务时的法律责任等。民法的地位:是国民生活的基本法。 2、民法的起源 (二民法的特征(调整对象 1、民法调整的是民事关系(属私法民事关系是指自然人、法人为私利而实施的生产、生活、处分权利、履行义务等活动所引发的财产和人身关系。民事:即私事,是与国事无关的私人事务。如,投资、合伙、劳动力的雇佣,订立遗嘱、签订合同,婚姻的结合与离异,亲属间的扶养,遗产的继承等等。国事:即国家公共事务。如,国家机关的设置对市场的干预。 2、民法调整的是财产关系和人身关系

财产关系:在法律上,财产关系是指财产所有关系和财产流转关系这两类。财产关系财产所有关系是指因占有和支配物质资料或精神财富而产生的经济关系。如,所有权、使用权、占有权、占有使用处分权等等。财产流转关系是指平等主体之间因交换劳动成果或其他财产而发生的财产由一方转移到另一方的经济关系,即财产所有权的转移。如,因转移所有权而发生的财产流转:买卖、赠与。因转移财产的使用权而发生的财产流转:出租物品、借贷。人身关系:是指与人身不可分离而又不具直接财产内容的社会关系。如,姓名权、生命权、健康权、名誉权等。对财产所有关系的调整包括四个方面。确定所有权的内容;确定所有权的归属;所有权的取得方式,确定所有权的保护方法对财产流转关系的调整,主要是设立债的制度。对人身权的调整包括三个方面。规定人身权及其保护范围;确定对他人人身权应当遵守的义务,规定保护的方法。 3、民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。平等主体:是指双方或多方在人格和法律地位上平等的人。平等主体之间的财产关系:如,买卖、借贷关系中双方当事人之间的关系。不平等主体之间的财产关系:如,纳税、财政拨款、上缴利润、征收、征用、扣押、没收、罚款等。简言之,民法调整的财产关系主要是商品交换关系。 4、民法是适用民法的原则和方法调整财产关系和人身关系刑法与民法在调整对象上是有交叉,但调整方式和原则不同。

民法体系图

民法体系图 1.民法的起源（一）民法概述 2.形式意义的民法与实质意义的民法（二）民法调整的对象一、民法综述 1.民法基本原则的概念和意义：四点意义（三）民法的基本原则⑴公民、法人的民事权益受法律保护原则 2.我国民法的基本原则⑵平等原则 ⑶自愿原则 ⑷等价有偿原则 ⑸诚实信用原则 ⑹公平原则 ⑺禁止权利滥用原则 ⑻公序良俗原则概念（一）民事法律关系的概念和分类分类 1.财产法律关系和人身法律关系二、民事法律关系 2.绝对法律关系和相对法律关系 1.民事法律关系的主体（二）民事法律关系的要素 2.民事法律关系的内容 3.民事法律关系的客体：概念；种类； 1.概念；民事法律事实与客观事实的关系（三）民事法律事实 2.民事法律关系的事实构成 3.民事法律事实的分类⑴事件 ⑵行为 ①概念（一）公民的概述②公民与自然人的区别 1.概念（二）公民的民事权利能力 2.特征 3.民事权利能力的开始和终止 4.民事权利能力的分类 1.概念 2.特征（三）公民的民事行为能力完全民事行为能力人：情形 3.分类限制民事行为能力人：情形；限制民事行为能力人实施民事行为的效力；无民事行为能力人：情形；无民事行为能力人实施民事行为的效力 1.概念 2.作用法定监护人：未成年人的法定监护人；精神病人的法定监护人；三、民事主体—公民（四）监护 3.设定指定监护人：未成年人的指定监护人；精神病人的指定监护人；法定监护人和指定监护人有关“近亲属”和“其他亲属”的差异 4.职责 5.终止 1.宣告失踪：概念、条件、程序、后果、撤销（五）宣告失踪和宣告死亡 2.宣告死亡：概念、条件、程序、后果、撤销 3.宣告失踪和宣告死亡的关系（六）个体工商户、农村承包经营户 1.概念（七）个人合伙 2.特征 3.类型、合伙的成立、变更、责任承担（一）法人概述法人、非法人组织四、民事主体—法人 1.大陆法系国家法人的分类：公法人和私法人 2.社团法人和财团法人的区别（二）法人的分类按所有制分：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人…… 企业法人按公司法分非公司法人：非依公司法设立的法人 3.我国法人的分类公司法人股份有限公司有限责任公司非企业法人——机关、事业单位、社会团体法人（三）法人的设立、变更和终止

我国的法律渊源

我国的法律渊源 1、宪法宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。 2、法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。 3、最高国家行政机关的行政法规和法规性文件行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和法规性文件。 4、地方国家机关的地方性法规和法规性文件地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。 5、规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。 6、民族自治地方的自治条例和单行条例根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。 7、特别行政区的规范性法律文件宪法规定“国家在必要时得设立特别行政区”。特别行政区根据宪法和法律的规定享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系。但特别行政区享有一般地方所没有的高度自治权，包括依据全国人大制定的特别行政区基本法所享有的立法权。 8、国际条约国际条约指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的渊源。

民法名词解释

名词解释 1、民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、民法的渊源，即民事法律规范的表现形式。民法的渊源包括制定法、判例法、习惯以及法理。 3、民法基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。 4、民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的以民事权利和义务为内容的社会关系。 5、民事法律事实，是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象。 6、民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 7、自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。 8、监护是对未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 9、宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 10、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。 11、自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。 12、自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 13、农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。 14、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 15、法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。 16、合伙是自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织. 17、民法上的物，作为民事权利客体之一，是指:存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。 18、民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为的可能性。 19、抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。 20、形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。 21、形成之诉：请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务关系，形成某种新的民事权利义务关系的诉讼。 22、民事法律行为是民事主体实施的,以意思表示为要素,旨在发生一定民法上效果的行为. 23、民事法律行为的有（生）效要件，是指已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。 24、民事法律行为的一般成立要件，是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件。 25、意思表示，是指民事主体向外部表明意欲发生一定的民法上法律效果的行为。 26、附条件的民事法律行为，是指效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事法律行为。 27、解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。生效条件又称延缓条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成