民事习惯在民事纠纷审判中的适用
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析

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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来, 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 , 法和 司法 的分歧 导致 这 立
() 2 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反, 就会 受到这种规则的制裁 ,
法角度来考虑, 法官的视野 比较 宽阔, 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据,故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法,
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前, 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 , 在现行法体系中, 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲, 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 , , 某些制定法的规定( 如物杈 依 据 , 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 8 5条) 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 , 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸, 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善

Байду номын сангаас
标 的改革 让 民俗 习惯 又重新 回到 民事司法 视野 内。
二、 民事 审判 中运用 民俗习惯 存在 的问题 关于 能否将 民俗 习惯 引入 民事 审判及如 何引入 的问题 , 学者
、
民事 审判 中运用 民俗 习惯 的必要 性
( 一) 技 术上可有 效 弥补法律缺 陷
由于立 法条件 限制 , 法律 规 定总会存 在这样 那样 的缺陷 , 有 观点不 一 , 人 民法院 具体操 作也有 差别 , 有些 做法 争 议较 大 。存
( 二) 有 利 于实现 “ 和谐 司法” 的 目标
深植 于农耕 文 明的儒家 思想 , 其 核心 是“ 和谐 ” 。 中华文 明独
特 的基 因决 定了两 千 多年 以来 乡土社 会 纠纷解 决 的重要方 式是 摸 索阶段 。程 序法层 面 , 法律规 定让法 官更 为尴尬 : 《 法官法》 和 利 用 民俗 习惯 来处理 , 而非 国家法 的强行 介入 。 法社 会学 的研 究 《 民事诉讼法 》 明确规 定审判 案件必须 以法律为 准绳 , 法 院判决必 表明: 法律 起源 于习惯 , 但 并不等 于法 律全部 取代 了习惯 。人 民 须 有适用 的法 律 , 二审 法院认 定原判 决适用 法律 错误 的, 应依法 法 院作 为定纷 止争 、 解 决社会 矛盾纠 纷 的专 门机 关 , 在审 判实践 改判 。 这 些都 向法官表 明 , 裁 判案件 必须依 据 国家成文 法 。 诉讼 中遇到 的一个重要 问题 , 就 是如何确 定纠纷解 决规则 的选 择与适 中如何保 障法 官 引入 民俗习惯作 为裁判 依据 , 截 至 目前 , 最高法 用。 对 于一个 正 向法治 目标迈进 的 国家来说 , 法律 是法官 必须考 还 没有指 导性 文件 , 地方 各级法 院也没 有相应 判例指 导文件 。 没 虑 的 首要 因素 。 但 中 国传 统上 是一个 崇 尚和谐 的“ 礼俗” 社会, 法 有 明确法 律规 定和 司法政 策 , 没有权 威判 例 , 引入 民俗 习惯裁 断 律 不可 能成为解 决所有 纠纷的“ 灵丹 妙药” , 法 律 以外 的规 则如蕴 案件 , 面临一 定职业 风险 。
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典·总则编》第十条运用的考察

民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典总
则编》第十条运用的考察
潘润全;赵杨
【期刊名称】《鄂州大学学报》
【年(卷),期】2022(29)3
【摘要】民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。
虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。
现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。
【总页数】4页(P8-11)
【作者】潘润全;赵杨
【作者单位】新疆政法学院法学院;辽宁省朝阳市中级人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D913
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1.民法中对习惯的认可及其适用——结合《民法总则》第十条的规定进行分析
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4.民
法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路
——以风水案件为中心5.婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路因版权原因,仅展示原文概要,查看原文内容请购买。
民事习惯的案例

民事习惯的案例
案例:
张三每天中午都会光顾李四经营的小吃店,点上一份“照烧鸡排饭套餐”作为午餐。
某日,张三照例来到小吃店,一如往日地向李四吩咐道,“老板,来一份老样子。
”未料,李四当日忙于出餐,不慎将价格更贵的照烧牛排饭端给了张三。
张三因过于饥饿,狼吞虎咽下,也未察觉异样。
结账时,张三傻了眼,发现应付费用比平时多了一倍,引发因此双方争执。
律师说法:
从以上案例我们不难看出,法律对于“老样子”是什么并未作出规定,但张三与李四之间基于长期以来连续稳定的交易关系,早已就什么是“老样子”形成了交易习惯,且该交易习惯并不违背公序良俗。
因此,张三可以主张类推适用重大误解撤销与李四之间成立的买卖合同。
但是,买卖合同撤销后,张三须对李四承担缔约过失的赔偿责任。
让我们回顾下今天内容所涉及的法条。
《中华人民共和国民法典》第十条规定:
处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
我国民事习惯的司法适用研究

我国民事习惯的司法适用研究作者:杨振华赖丽华来源:《法制博览》2012年第07期【摘要】民事法律不能解决所有纠纷,将民事习惯运用到司法实践中,不但可以弥补民事法律的漏洞,而且可以增强民事法律适应性,有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因,导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理,确立民事习惯的一般法律渊源地位,再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则,将民事习惯合理运用于司法裁判,民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯;司法适用;民事裁判本世纪以来,民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然,有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观,更容易被世人所尊重,发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而,因为习惯本身的复杂性和地域性等特点,以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因,导致民事习惯在司法实践中被忽略,没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值(一)司法中适用民事习惯,有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活,并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要,是民众普遍认可的价值准则的反映,具有强大的生命力。
与国家制定法不同,民事习惯无国家强制力保证实施,却得到民众的自觉遵守和援用。
因此,卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律,成为每个人意志的组成部分。
换言之,民事习惯已经成为人们民事行为的指引,当发生民事纠纷,民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法,虽然能快速解决纠纷,但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑,引发上访,甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则,若在不违背现行法律强制性规定前提下,运用习惯对案件事实进行认定,依据民事习惯得出裁决,将更加符合当事人预期,更容易被社会大众认同和接受。
(二)民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过:“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
民间习惯法的司法运用

民间习惯法的司法运用内容提要:12月11日晚,法理论坛第53讲在明德法学楼815会议室举行。
著名法理学家、清华大学法学院的高其才教授,为我院师生作了一场“民间习惯在司法审判中的运用”的主题讲座。
我院肖建国教授、冯玉军教授担任论坛的评议人,法理学2008级博士生江兴景主持了本次讲座。
高其才教授是我国习惯法研究的权威,多年来,他深入基层进行大量的田野实地调查,对民间习惯法作了卓有成效的思考和研究。
在本次讲座中,高教授以他在江苏省姜堰市法院调查的案例为切入,对民间习惯法在民事诉讼中的运用展开了系统而精妙的论述。
他首先指出,对于习惯法的研究,有三个意义:关注事实、尊重生活;可以实现面向司法的法学转型;可以为文化复兴作出微观方面的努力。
高教授的报告分为六个部分。
首先,他对习惯法的概念进行了界定,认为习惯法是指独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性规范的总和。
他同时还介绍了台湾著名民法学家王泽鉴先生的界定。
接下来高教授指出,民间习惯在司法运用中的意义主要在于,一是克服制定法的僵化性,二是补充成文法,三是体现了民族传统和社会文化,四是可以实现法律效果与社会效果的统一,降低司法成本,提高司法效率,补充法律漏洞。
然后,高教授谈到了民间习惯在司法运用中的依据问题,据高教授介绍,一共有两个:一是除非法律明文禁止,民间习惯一般可以适用,二是直接被国家立法机关所认可,高教授列举了《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及我国新疆地区伊犁哈萨克自治州施行《婚姻法》的补充规定等地方性法规,证明了制定法认可习惯法的事实。
对于民间习惯法在司法审判中适用的条件,高教授认为有四点:一是制定法没有明文规范,二是不违反公序良俗,三是为社会所共知,四是符合一定的程序要求。
至于其适用的方式,则有直接采用、解释法律和司法解释三种方式,高教授还列举了不少案例作出说明。
随后对于习惯法的效力,高教授将其归纳为:优先适用,或者补充适用,或者解释制定法。
民初民法中的民事习惯与习惯法

民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
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民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式:通过司法程序认定,法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力:在法律没有明文规定的情况下,民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则:遵循“法无明文规定即自由”的原则,即在法律没有明文规定的情况下,可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释:通过司法机关对法律进行解释和适用,使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯:指在长期的社会生活中形成的,被人们普遍接受和遵循的行为规的,具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法:指在中华民国的初期,民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述:对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义,保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位,它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力,法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理,维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接,提高法律制度的整体效能。
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定

民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。
【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
国家政策属于调整民事关系的法律依据。
其理由为“法律通常是比较原则的规定,并且具有一定的相对稳定性。
特别是我国的经济体制还在改革过程中,有些不大成熟的东西,暂时法律还没有规定。
随着经济体制改革的发展和深入,还会不断产生新的民事法律关系。
这些新的关系,不可能立即反映在法律中。
与此同时,政策同法律相比,更灵活,更具体,可以及时反映社会经济关系的变化,并对很多具体问题有较详细的规定。
因此,为了使一切民事活动有所遵循,在法律还没有规定的情况下,应当遵守国家政策,不能等待一切法律完备了才去执行,也不能认为民事活动只遵守法律,可以不遵守政策,这样做是错误的。
需要指出的是,这里讲的政策,是指国家根据社会发展的实际情况,在来不及制定法律时,由国家统一制定的必要的和急需的政策,或在法律只有原则规定的情况下,制定具体实施办法。
而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策,更不是一些违反法律基本原则的土政策。
”民法通则讲话编写组:《民法通则讲话》,经济出版社1986年版,第35~36页。
有学者认为,国家政策作为民法法源是有缺陷的,因为:第一,政策不具有稳定性;第二,政策往往不以公告的形式告之于全体国民,而只以内部文件的形式下达给各有关机关,要求当事人遵循这种政策,实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事,使当事人无法预知其行为的后果,获得行为的安全性;第三,政策的规范性太弱,缺乏对具体行为的指导性和可操作性。
该学者也指出,民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。
徐国栋:《论民法的渊源》,载《法商研究》1994年第6期。
我们认为,国家政策作为民法的渊源,在民法通则制定时具有合理性。
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民事习惯在民事纠纷审判中的适用
新出台的《民法总则》第十条规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法
律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说,
制定法并不是唯一的法律渊源,民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么,适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么?应该通过怎样的程序来正确适用?民事习惯的适用有哪些实质要件?以及适用民事惯来解决民事纠纷的效
果如何?这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性
恩格斯说过,“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把
每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来,借以使个人服从
生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯,不久便成了法律。
” [1]
可见民事习惯来源于生活又高于生活,它是人们在社会实践中归纳出来并长
期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯,泛指人们在
处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为,其特征是,“社会一般人
由于对同一事项反复继续为同一行为,因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”
[2]再者,民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源,因此习惯更加的具有模糊性、
不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序
(一)民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出
适用的,法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权,目前在学术
界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出,“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质,但这只是在得到司法运用后才具有的属性,在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在,并不具有法律上的意义,法院不能主动地适用民俗习惯,而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习
惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性,在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用,为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
(二)民事习惯的司法识别(三)民事习惯司法适用的时机
“司法是法治实现的最后屏障,司法的结果和状况,集中表现法治的实践形态” [5]法官在裁判具体民事纠纷的过程中,重要任务之一就是正确选择和适用纠纷解决规则。
法律应当是法官首先需要考虑的因素,但“法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’,法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯,即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’ 或'善良风俗’也是人民法院在审判实践中不容忽视的。
” [6]在我国农村或边远地
区,人们在解决民事纠纷时往往倾向于适用民事习惯,而不是法
律规则。
因此如果法官不注重对民事习惯的适用,只是机械地适
用法律,不仅民事纠纷得不到解决,人们更多的可能会寻求私力救济,损害司法的权威性。
此时当事人的辩论权应该充分被保障,经过当事人双
方的充分辩论并达成一致意见方可作为裁断的依据。
如果双方当事人各持一是,陷入僵局,法官应当在尊重当事人的意愿的基础上,判定适用当地一般人都认可的习惯并且在引用该习惯作为裁断依据时充分论证该民事习惯的合理性与正当性。
三、民事习惯司法适用的实质要件从民事审判的实践来看,民事习惯
的司法适用一般应遵循以下实质
要件。
(一)从适用对象看,发生纠纷的双方当事人应该具备共同的生活习性
案例:被告游某把母亲贺某安葬在原告位于铜梁县旧县镇真武村社承包地的水沟土里,占地十个平方米。
原、被告双方就安葬问题经过多方组织多次调解未达成一致。
原告诉至法院,请求
判决被告游某将墓地迁至其它地方并其赔偿损失。
一审法院驳回起诉,主要意见为本案关系到农村丧葬风俗习惯,依照当地的民间风俗,被告母亲已经下葬了就不宜再另行搬迁。
经审判,双方当事人同意该民事习惯的适用,被告母亲仍安葬原处,但应赔偿原告的部分损失。
由此可见,在原告与被告同处一村情形下,对于本地的风俗习惯保有的相同认可度才使得纠纷能妥善解决(二)从适用区域来看,不管发生纠纷的双方当事人是否在同一区域案例:一间潮阳市陈店镇东风东路的电器店发生火灾,住在电器店
三楼的5名雇员窒息死于有毒的烟雾。
经过消防部门得查明,火灾起因
是放置于楼房室内长期通电的灭蚊器故障。
潮南区的蔡某是该房屋的业
主,火灾前三个多月,林某租下了蔡某的房子。
楼下被林某用以经营电
器和一些电子配件,承租人住在二楼,雇员住在三楼。
潮南区人民法院
对此案作出了一审判决,业主蔡某获得承租人林某对于楼房毁损的赔偿金额13.5万元,并且法官行使自由裁量权,判定楼房中发生的非自然死亡,即“凶宅”给蔡某所带来的间接损失为12万元。
本案中当事人尽管不是同属潮南区,但他们都是潮阳市的居民,适用了相同的风俗习惯。
(三)从适用的一般条件来看,无现成法律和政策可遵循
案例:吴某诉胞兄胞姐案。
原告吴某与三被告是同胞兄弟姊妹。
在
原告服刑期间,吴父逝世,三被告在未与亲属相商的情况下,擅自将吴父遗
骨弃于北江河。
原告出狱,因无法对生父进行祭奠,遂上诉法院,认为三被
告侵犯其祭奠权。
被告辩称,将吴父遗骨弃江实为吴父遗愿,但并未提供相
应证明证据。
法院认为祭奠权虽然在我国法律中未明文规定,但实际上是中
国自古相传的风俗习惯而衍生出的权利,是民间人们对亡者哀思的寄托。
祭奠权属于人格权的范畴,理应受到保护,且当地并无水葬风俗,
遂判原告胜诉。
(四)从当事人的意思看,必须纠纷双方均同意民事习惯的适用
案例:被告吴某与原告梁某原先系姻亲关系,后吴某与梁某女儿离婚,双方姻亲关系解除。
在原告要求吴某搬出房屋未果的情况下,梁某遂上
诉法院。
本案的争议点在于房屋由谁投资建造。
依民间风俗,建房动土应有
良辰吉日相衬,出资建造者的生辰作为择定建房吉日的条件,具有不可替代性。
被告认为房屋建造的吉日是吴父根据吴某与梁某女儿的生辰八字择定,
因此主张房屋的建造人是自己。
原告认为建房吉日的择定是当地风俗,目的
为祈求建房顺利和保佑入住者平安,不具有被告认为的印证房屋出资建造者
的效果。
本案中纠纷一方不同意对方提出的民事习惯,因此适用失败。
四、民事习惯司法口用的效果
(一)民事习惯能够起到定纷止争,案结事了的司法审判效果
卢梭将习惯称为“铭刻于人们内心的法律”,在某些时候适用民事习惯更容易得到民众的理解,因此首选方法即是民事习惯。
在审判中如果不注重在运用民事习惯的时候要充分考虑到当地的民情以及该民事习惯是否随着社会的发展已经不能适用,并且该民事习惯不能违背公序良俗。
在农村人们一般喜欢适用调解,当双方当事人已经起诉后说明双方已经处在严重的对立面,因此法官应当更加注重将纠纷真正的解决
(二)民事习惯能够实现法律效果和社会效果的统一当纠纷事项中没有现成法律和政策可遵循或者当适用民事习惯解决民事纠纷达到的效果更好时,如何实现法律效果与社会效果的统一需要认真思考。
江苏省姜堰市人民法院采取了将习惯规范化做解决民事纠纷指导性意见的这一创新举措,既有效地解决了民事纠纷又维护了国家的司法公信力,使我们有理由相信民事习惯的司法适用是能够实现法律效果和社会效果相统一的有效措施。
五、结语
如果说民间习惯规则是经验理性的话,那么制定法就是构建 理性。
用模式。
本文在江西省某县基层法院对“民事习惯在民事纠纷中的适用” 调查的基础上进行分析,探寻了民事习惯在司法适用中的某些规律。
但 是,受调查区域的限制与调研案例代表的地域性特征。
要想探求民事习 惯适用的全面性规则,有待 于进一步在多个民事管辖区域展开更广泛的 调研,方能获得。
[7]民事习惯的司法适用一般而言是一个经验积累的过程, 没有 定的适。