论民事习惯的司法适用
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
２ ０ ．（中 ） ０ ９１
｛占▲ 夤 孝金 Ｉ ｊ
戈： 事 习惯 存 围 Ｉ 『 ｆ ｆ 之中 法 泺 仗 佐
从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善
Байду номын сангаас
标 的改革 让 民俗 习惯 又重新 回到 民事司法 视野 内。
二、 民事 审判 中运用 民俗习惯 存在 的问题 关于 能否将 民俗 习惯 引入 民事 审判及如 何引入 的问题 ， 学者
、
民事 审判 中运用 民俗 习惯 的必要 性
（ 一） 技 术上可有 效 弥补法律缺 陷
由于立 法条件 限制 ， 法律 规 定总会存 在这样 那样 的缺陷 ， 有 观点不 一 ， 人 民法院 具体操 作也有 差别 ， 有些 做法 争 议较 大 。存
（ 二） 有 利 于实现 “ 和谐 司法” 的 目标
深植 于农耕 文 明的儒家 思想 ， 其 核心 是“ 和谐 ” 。 中华文 明独
特 的基 因决 定了两 千 多年 以来 乡土社 会 纠纷解 决 的重要方 式是 摸 索阶段 。程 序法层 面 ， 法律规 定让法 官更 为尴尬 ： 《 法官法》 和 利 用 民俗 习惯 来处理 ， 而非 国家法 的强行 介入 。 法社 会学 的研 究 《 民事诉讼法 》 明确规 定审判 案件必须 以法律为 准绳 ， 法 院判决必 表明： 法律 起源 于习惯 ， 但 并不等 于法 律全部 取代 了习惯 。人 民 须 有适用 的法 律 ， 二审 法院认 定原判 决适用 法律 错误 的， 应依法 法 院作 为定纷 止争 、 解 决社会 矛盾纠 纷 的专 门机 关 ， 在审 判实践 改判 。 这 些都 向法官表 明 ， 裁 判案件 必须依 据 国家成文 法 。 诉讼 中遇到 的一个重要 问题 ， 就 是如何确 定纠纷解 决规则 的选 择与适 中如何保 障法 官 引入 民俗习惯作 为裁判 依据 ， 截 至 目前 ， 最高法 用。 对 于一个 正 向法治 目标迈进 的 国家来说 ， 法律 是法官 必须考 还 没有指 导性 文件 ， 地方 各级法 院也没 有相应 判例指 导文件 。 没 虑 的 首要 因素 。 但 中 国传 统上 是一个 崇 尚和谐 的“ 礼俗” 社会， 法 有 明确法 律规 定和 司法政 策 ， 没有权 威判 例 ， 引入 民俗 习惯裁 断 律 不可 能成为解 决所有 纠纷的“ 灵丹 妙药” ， 法 律 以外 的规 则如蕴 案件 ， 面临一 定职业 风险 。
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典·总则编》第十条运用的考察
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典总
则编》第十条运用的考察
潘润全;赵杨
【期刊名称】《鄂州大学学报》
【年(卷),期】2022(29)3
【摘要】民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。
虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。
现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。
【总页数】4页(P8-11)
【作者】潘润全;赵杨
【作者单位】新疆政法学院法学院;辽宁省朝阳市中级人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D913
【相关文献】
1.民法中对习惯的认可及其适用——结合《民法总则》第十条的规定进行分析
2.民法典婚姻家庭编瑕疵婚姻制度的立法建议--以《民法总则》之瑕疵民事法律行为制度在婚姻家庭编中的适用为视角
3.民法典婚姻家庭编瑕疵婚姻制度的立法建议——以《民法总则》之瑕疵民事法律行为制度在婚姻家庭编中的适用为视角
4.民
法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路
——以风水案件为中心5.婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民事习惯的案例
民事习惯的案例
案例：
张三每天中午都会光顾李四经营的小吃店，点上一份“照烧鸡排饭套餐”作为午餐。
某日，张三照例来到小吃店，一如往日地向李四吩咐道，“老板，来一份老样子。
”未料，李四当日忙于出餐，不慎将价格更贵的照烧牛排饭端给了张三。
张三因过于饥饿，狼吞虎咽下，也未察觉异样。
结账时，张三傻了眼，发现应付费用比平时多了一倍，引发因此双方争执。
律师说法：
从以上案例我们不难看出，法律对于“老样子”是什么并未作出规定，但张三与李四之间基于长期以来连续稳定的交易关系，早已就什么是“老样子”形成了交易习惯，且该交易习惯并不违背公序良俗。
因此，张三可以主张类推适用重大误解撤销与李四之间成立的买卖合同。
但是，买卖合同撤销后，张三须对李四承担缔约过失的赔偿责任。
让我们回顾下今天内容所涉及的法条。
《中华人民共和国民法典》第十条规定：
处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
我国民事习惯的司法适用研究
我国民事习惯的司法适用研究作者：杨振华赖丽华来源：《法制博览》2012年第07期【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
民事习惯在民事纠纷审判中的适用
民事习惯在民事纠纷审判中的适用新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
” [1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
凉山彝族民事习惯法民法适用问题研究
内容摘要我国是一个多民族的国家，不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点。
与此相适应，多元文化也造就了法律多元的现象，作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事生活中大量存在，在民事司法实务中被广泛适用。
从审判实务角度看，民法适用中甄别、取舍法源，探索新的法源，往往是民法得以发展、法律得以时事变迁的重要途径，是民法之所以成为“活法”的重要原因。
民法的特性、功用以及少数民族地区历史和经济发展的客观要求决定了民事习惯法在民事司法实务中被广泛适用，在适用中与国家法的冲突及融合是必然的，不可避免的，在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当解决途径，深值研究。
否则不仅涉及到具体案件的处理，而且涉及到国家法制的统一和法治的建设。
这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义。
正基于此，笔者以凉山彝族核心地区美姑县的田野调查材料为主要参照，首先对彝族传统民事习惯法的内容、特点和历史变迁展开了论述。
然后尽可能客观地描述彝族现实社会纠纷解决规则的运作状态，并在对纠纷解决规则中民事习惯法与国家法的“断裂”作综合分析的基础上提出了构建与完善彝族民事习惯法的民法适用对策，以期促进少数民族地区的法治建设。
这不仅涉及到法学学人如何给现实多一份关怀，更涉及到中国法治与法学现代化的“路径”问题。
全文共分为四个部分。
其基本结构如下：第一部分是绪论。
绪论首先交代了彝族民事习惯法的民法适用问题研究的缘起及本文研究的目的，并进一步阐述了习惯法的民法适用问题研究解决的是“法治建设中‘法’的内涵及其关系”的问题，它涉及到了很多的理论问题。
而这些问题的解决与法治的模式选择密切相关，它这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义；然后简要说明了当前学界研究此课题的相关学术成果。
第二部分是凉山彝族传统民事习惯法的历史变迁。
本部分首先概括介绍了了凉山彝族传统民事习惯法的含义和特点。
然后深入阐述了凉山彝族传统民事习惯法在现代社会的变迁，并初步说明了彝族传统民事习惯法已不是完整封闭的习惯法，而变迁成了一种断裂的习惯法。
民间习惯法的司法运用
民间习惯法的司法运用内容提要:12月11日晚，法理论坛第53讲在明德法学楼815会议室举行。
著名法理学家、清华大学法学院的高其才教授，为我院师生作了一场“民间习惯在司法审判中的运用”的主题讲座。
我院肖建国教授、冯玉军教授担任论坛的评议人，法理学2008级博士生江兴景主持了本次讲座。
高其才教授是我国习惯法研究的权威，多年来，他深入基层进行大量的田野实地调查，对民间习惯法作了卓有成效的思考和研究。
在本次讲座中，高教授以他在江苏省姜堰市法院调查的案例为切入，对民间习惯法在民事诉讼中的运用展开了系统而精妙的论述。
他首先指出，对于习惯法的研究，有三个意义：关注事实、尊重生活；可以实现面向司法的法学转型；可以为文化复兴作出微观方面的努力。
高教授的报告分为六个部分。
首先，他对习惯法的概念进行了界定，认为习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和。
他同时还介绍了台湾著名民法学家王泽鉴先生的界定。
接下来高教授指出，民间习惯在司法运用中的意义主要在于，一是克服制定法的僵化性，二是补充成文法，三是体现了民族传统和社会文化，四是可以实现法律效果与社会效果的统一，降低司法成本，提高司法效率，补充法律漏洞。
然后，高教授谈到了民间习惯在司法运用中的依据问题，据高教授介绍，一共有两个：一是除非法律明文禁止，民间习惯一般可以适用，二是直接被国家立法机关所认可，高教授列举了《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及我国新疆地区伊犁哈萨克自治州施行《婚姻法》的补充规定等地方性法规，证明了制定法认可习惯法的事实。
对于民间习惯法在司法审判中适用的条件，高教授认为有四点：一是制定法没有明文规范，二是不违反公序良俗，三是为社会所共知，四是符合一定的程序要求。
至于其适用的方式，则有直接采用、解释法律和司法解释三种方式，高教授还列举了不少案例作出说明。
随后对于习惯法的效力，高教授将其归纳为：优先适用，或者补充适用，或者解释制定法。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论民事习惯的司法适用
习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。
在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。
本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。
标签：民事习惯；司法适用；习惯法
一、引言
习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。
将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。
随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。
二、民事习惯的界定
（一）习惯与习惯法的区别
习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。
人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。
（二）习惯和习惯法的关系
习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。
习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。
二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。
但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。
（三）习惯与习惯法的联系
总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。
习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认
主要是通过法律手段给予习惯内容法律效力，可以通过发布案例和整理习惯整合集作为给予民事习惯法律效力的方法，例如国家发布的案例可以作为习惯司法确立的有效方法。
主观方面的法律确定是指习惯法能够有效运用于民事案件当中，由于习惯自发性的特征使得司法机关及受约束的对象能够主动的接受其正确性，符合特点群体的共同意志。
三、习惯的法律功能
（一）习惯的立法功能
习惯的立法作用是其在成文法中的重要来源，成文法不是认为的凭理性想象出来的，也不是照搬传统的规范体系，是广泛吸收记载本民族优良传统、民族文化和民族精神传承的印记。
成文法如果脱离了民族习惯，就会导致民族传统的缺失，具体的法律就很难得到执行，因此在制定《民法总则》时，需要广泛收集民事习惯，避免急功近利，将普遍习惯作为民法的主要依据。
除此之外，习惯还可以作为民法修改的依据，成文法的制度会随着时代的改变而不再适用，这时就需要重新收集社会习惯，进行法律修订。
（二）习惯的司法功能
习惯的司法功能主要体现在四个方面，第一、习惯能够促进司法调解的顺利进行，习惯作为人们长期生活经验的总结，能够提高人们对案件结果的信服度，法官如果能够合理运用民事习惯，会大大提高调解的效率和成功率。
第二、习惯是法律说明的重要参考，在具体案件当中，群众的法律认知、对法律规范词了解不足时，会造成语义不清、相互矛盾的情况，因此在进行案件处理中需要解释法律规范的基本含义。
由于一些法律来源于习惯，因此习惯是最好的说明，在法律上具有重要作用。
第三、法律是解释司法行为的重要方法，法律解释和法律行为解释不同，法律解释注重于法律的客观性和安定性，法律行为解释注重当事人真实意见的表达，因此当事人的交易习惯是表达法律行为的重要依据。
第四，在没有明确法律规定时，习惯可作为法律渊源直接使用，如果法律中对某项法律关系没有明确规定时，就会存在法律漏洞，而应用民事习惯可以弥补法律漏洞。
（三）习惯的补充性及例外
从目前社会的发展情况来看，国家法律的制定是主要的法律依据，习惯主要作为辅助作用，虽然这并不能认为习惯的法律效力低于国家制定的法律，但是习惯目前还是作为补充作用，在法律中发挥辅助作用。
从《民法总则》的规定中可以知道，习惯是作为补充性法源在具体案件中应用的，通俗来讲，就是在民事纠纷中，先依据法律，法律中存在界定模糊或不清晰情况时，才能适用习惯。
四、结束语
《民法总则》中第10条关于民事习惯的内容，是时代发展和文化进步的结果，能够促进民法的开放性，其中的习惯指的是习惯法的内容而非客观存在的习
惯，因此在司法上适用民事习惯时需要依照建立一定的规则，运用习惯法解决相应的问题。
参考文献：
[1]熊性玉.论民事习惯的司法适用[D].西南政法大学，2010.
[2]赵婧薇.论民事习惯的司法适用[J].大连海事大学学报（社会科学版），2017，1606：56-60.
[3]李莹.民事习惯在民事立法中的地位与价值[D].上海师范大学，2016.。