论民事习惯的司法适用
论民事习惯的司法适用
习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。
标签：民事习惯；司法适用；习惯法
一、引言
习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。
二、民事习惯的界定
（一）习惯与习惯法的区别
习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。
（二）习惯和习惯法的关系
习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。
（三）习惯与习惯法的联系
总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认
评中国古代的司法制度
评中国古代的司法制度 一、中国古代司法制度的概述 我国古代司法制度源远流长，根据确切史料记载，最早可以追溯到尧舜时期。从那个最早的法官皋陶到清正廉明包公，几千年的社会光阴，给我们留下了一笔丰富的遗产，那就是，我国古代的司法制度。 中国古代行政和司法不分的特殊设置，使得司法的内涵异常广泛，主要包括官置、诉讼、审判、监狱和监察，这五个方面共同构成了中华法系的核心部分——司法制度。同时，他们之间又是具有内在联系的，相辅相成，不可偏废。当然，其中的各部分也是不同的，各司其职，共同保证封建司法制度的运行。但是，由于涉及方面过于宽泛，我们最主要是针对古代司法中的审判行为进行阐述。 二、关于古代司法审判行为的评价 按照马克思主义经典哲学矛盾论的观点，事物都有其两面性，应该一分为二看问题。当然，评价中国古代的司法制度也是一样的，也应该看到它的两面性，也就是它的和进步性与落后性。 （一）中国古代司法制度的进步性 1、取得证据的灵活性 可能一提起古代的司法制度，我们大部分人心中的画面都是血淋淋的考讯，但是我们应该去分清楚影视剧的情节与现实的考证，大量的文献资料告诉我们，在古代也是讲求证据的，甚至于今天有过之而无不及。即使是必要的考讯，那也是有限度的。如：《唐律》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理。”、《宋刑统》规定：“诸监临之官因公事，自以杖捶人致死，及恐怕人致死者，各从过失杀人法。” 古代的法官不想今天的法官一样，可以不出庭而对案件做出判决。古代法官必须积极主动的寻找证据，在证据基础上做出严密的逻辑推理，判断哪些证据为真哪些为假，从而对案件真相形成一个命题判断。在这个意义上，古代法官与现代法官的一个主要差别就是走出法庭的主动性差异。比如，“在中国传统的司法审判中，历来把原告、被告以及证人的口供证据就不需要司法官吏在庭外进行收集。” 总而言之，在古代社会，证据的种类是多种多样的，在中国古代的司法制度中，证据的种类以及通过证据获得案件真相的技术，还有证据的作用出现一种缓慢发展的趋势，到宋代则发展到了一个高峰，之后则又是一个较为缓慢的发展过程。从历代法官判案时证据的获得来看，主要有以下几种方式： （1）通过检验获得证据 从《睡虎地秦墓竹简》的记载来看，秦代的司法鉴定就达到了一定的水平。在秦朝的律法以及司法运作中非常重视证据，《睡虎地秦墓竹简》“封诊式”中的各种记录都要将案情的经过、所牵涉的痕迹记录在案，由法官来做出认定和裁定。到了宋代以后，无论是检验制度还是检验技术都获得了迅速发展，其中的代表就是宋慈的《洗冤集录》。这样的文献和这样的案例举不胜举，其实这都表明了中国古代法官在自己的日常生活中仔细观察，认真学习当地风情物理，善于思考，明辨事物之本质，从而在自己所做的司法判决中能够做到不冤枉好人、不错楼坏人的良好效果。 （2）以诈谲支书获得证据 关于诈字，在现在汉语中有三种解释，一是欺骗，二是假货，三是用假话试探以使对方吐露真情。此处所讲的诈与第三种含义最为接近。而谲则有欺诈之意。古代法官的善意欺骗在现代可能被看作诱供，而不能作为证据在法庭上使用。然而在古代，法官运用诈谲之术取得证据，掌握案件真相，恰恰是法官智慧的一种体现、是其深思熟虑、尽心尽职的结果。传统社会与现代社会不同，证据作为定案的资源是非常有限的，如果过分的对其取证的方式
中国传统儒家司法伦理道德探究
中国传统儒家司法伦理道德探究 论文提要:中国古代司法道德的历史发展，儒家居主流地位。最初形态滥筋于西周，理论体系形成于春秋战国，确立于汉，完成于唐。自宋后走向衰落，至近代瓦解。法律儒家化是以礼入法的活动，出现了儒家思想的法律条文。把伦理道德作为断案的依据，并施展了“曲法伸情”的局面。其特征具有宗法性、世俗性、强制性。在发生德刑矛盾的情况下，则据统治阶级利益而择之。它的综合治理观念和和谐的观念具有现代价值。（共184字） 关键词:明德慎罚德主刑辅和为贵现代价值 以下正文： 中国古代的司法同立法一样，以富有浓厚的伦理道德色彩而著称于世。在中国古代司法伦理道德的历史发过程中，儒家的司法道德思想基本上居于主流地位，而道家、法家的影响不大。先秦诸子百家中，道家尚“无为”，否定礼法，主张无为政治，显得过分消极，这在根本上与封建君主政治异趣。封建君主政治都
是有为政治，不是无为政治。道家的影响主要在哲学、人生方面，而不是在政治、法律方面。法家贱德尚刑，重势、尚法、贵术，颇合君主专制封建独裁的需要，但又太露骨，太片面和极端化。秦代尚法家，二世而亡，封建君主不得不引以为戒。结果法家和道家一样，只能成为一股暗流。墨家主张“兼爱”、“尚同”，在春秋战国之世，与儒家并为“显学”，至汉而“中绝”。从春秋末期到西汉中期，统治阶级经过四百余年的摸索、徘徊和挫折，终于确定了“罢黜百家，独尊儒术”的思想方针。 虽然秦汉以后的儒学，不同于孔孟的儒学原型，但无论是董仲舒以“天人感应”，阴阳五行为形式的汉代儒学，还是朱熹以“理”为核心，王阳明以“心”为根本的宋明儒学，其司法道德思想上的基本理论形态、基本内容、主要范畴、思维方式、讨论的基本问题及其主要主张等，与先秦儒家并无实质性的变化。所以说两千年司法伦理道德皆以儒家的司法伦理道德为主流，这是一个客观的结论。 一、中国儒家司法伦理道德的演变过程 我国儒家司法伦理道德的最初形态滥觞于西周，其理论体系形成于春秋战国，它作为中国封建社会司法伦理道德的主流地位确立于汉，完成于唐，宋代以后，逐渐走上衰落之路，至近代而瓦解。儒家司法伦理道德的发生、发展和瓦解的过程，大致可分为四个阶段。 第一阶段:西周
崔永东《传统法律文化孕育的司法智慧》阅读练习及答案
阅读下面的文字，完成1-3题。 中国传统司法智慧是中国传统法律文化孕育的产物，对中国传统司法文明的演进起了不可忽视的促进作用，其人道性、正义性更是具有历久弥新的价值。在中国传统法律文化中，儒家、法家是两个影响深远的学派，其司法智慧也对司法实践影响颇巨，而且在今日仍有重要借鉴价值，可为现代司法改革提供有价值的精神资源和制度资源。 “德主司法”是指以道德精神主导司法，它体现了儒家学派的司法智慧。儒家道德有着丰富的内容，但大略言之，以“仁道”为核心和主流。“仁道”，即仁爱之道，强调尊重人、关心人、爱护人，特别是重视人的生命价值，这与现代的人道主义理念也有相通之处。应该指出，儒家的仁道思想在中国历史上产生了积极影响，此种影响亦及于传统司法制度，如“录囚”“直诉”“赦宥”“存留养亲”“死刑覆奏”“死刑监候”等，无不体现了一定的仁道精神。虽然封建司法制度在整体上仍然偏于严酷，但上述制度的创设却在一定程度上稀释了其严酷性，而显示了某种人道温情。 “德主司法”既然是让道德主宰司法，当然要求司法人员必须具备高尚的道德，或者说必须具备人道情怀，儒家经典提倡的“好生之德”就是例证，它要求司法人员必须尊重人的生命价值，绝对不可嗜血成性，无视人的生命尊严，靠“刑杀”树威。在儒家看来，一切反仁道的司法活动都应受到道义的谴责。另外，司法人员还应当具备“敬”“慎”之类的道德素质，严肃认真、小心谨慎地对待司法活动，让每一个案件都经得起法律和历史的检验。 “责任司法”意味着司法人员必须对自己的行为负责，出了错案必须承担责任。在法家思想中，“责任司法”的理论源于责任行政的理论，因为当时的司法权与行政权不分家。责任行政的理论要求行政执法主体必须为自己的行为承担责任，为此，秦朝制定了完善的监察制度，对行政执法进行严密的监察，对执法主体的违法行为进行追究。根据当时的体制，司法权只是行政权的一部分，因此，对行政权的监察也包括了对司法权的监察，监察主体如果发现司法人员存在徇私枉法、司法不公问题，自然会对其加以惩戒。可以说，监察制度是当时司法责任制得以确立的前提。秦朝的司法责任制具有开创性，其法典《秦律》中规定的“不直”“纵囚”“失刑”等罪名就是例证。 “责任司法”也是一种“治吏”司法，法家提倡“明主治吏不治民”，要求将整治官员作风纳入法治化轨道。值得注意的是，这里的“吏”是当时的底层官员，数量庞大，又与民众有着广泛的接触，其作风如何直接影响到官府在民众中的形象，也直接关系到民众的利益诉求与社会的和谐稳定。因此，法家才将治国的重点和政治的起点放在“治吏”上。 （摘编自崔永东《传统法律文化孕育的司法智慧》）1．下列关于原文内容的理解和分析，正确的一项是（3分） A．中国传统司法智慧的人道性、正义性是中国传统法律文化孕育的产物，具有历久弥新的作用。 B．儒家思想以“仁道”为核心，重视个体的生命价值，这与现代人道主义理念深相契合。 C.“录囚”“直诉”等法律制度的存在，说明我国封建司法制度是人性化的，充满温情的。
《中国传统司法智慧是中国传统法律文化孕育的产物》阅读练习及答案
中国传统司法智慧是中国传统法律文化孕育的产物，对中国传统司法文明的演进起了不可忽视的促进作用，其人道性、正义性更是具有历久弥新的价值。在中国传统法律文化中，儒家、法家是两个影响深远的学派，其司法智慧也对司法实践影响颇巨，而且在今日仍有重要借鉴价值，可为现代司法改革提供有价值的精神资源和制度资源。 “德主司法”是指以道德精神主导司法，它体现了儒家学派的司法智慧。儒家道德有着丰富的内容，但大略言之，以“仁道”为核心和主流。“仁道”，即仁爱之道，强调尊重人、关心人、爱护人，特别是重视人的生命价值，这与现代的人道主义理念也有相通之处。应该指出，儒家的仁道思想在中国历史上产生了积极影响，此种影响亦及于传统司法制度，如录囚、直诉、赦宥、存留养亲、死刑覆奏、死刑监候等，无不体现了一定的仁道精神。虽然封建司法制度在整体上仍然偏于严酷，但上述制度的创设却在一定程度上稀释了其严酷性，而显示了某种人道温情。 德主司法既然是让道德主宰司法，当然要求司法人员必须具备高尚的道德，或者说必须具备人道情怀，儒家经典提倡的“好生之德”就是例证，它要求司法人员必须尊重人的生命价值，绝对不可嗜血成性，无视人的生命尊严，靠“刑杀”树威。在儒家看来，一切反仁道的司法活动都应受到道义的谴责。另外，司法人员还应当具备敬（严肃认真）、慎（小心谨慎）之类的道德素质，严肃认真、小心谨慎地对待司法活动．让每一个案件都经得起法律和历史的检验。 责任司法意味着司法人员必须对自己的行为负责，出了错案必须承担责任。在法家思想中，责任司法的理论源于责任行政的理论，因为当时的司法权与行政权不分家。责任行政的理论要求行政执法主体必须为自己的行为承担责任，为此，秦朝制定了完善的监察制度，对行政执法进行严密的监察，对执法主体的违法行为进行追究。根据当时的体制，司法权只是行政权的一部分，因此，对行政权的监察也包括了对司法权的监察，监察主体如果发现司法人员存在徇私枉法、司法不公问题，自然会对其加以惩戒。可以说，监察制度是当时司法责任制得以确立的前提。泰朝的司法责任制具有开创性，其法典《秦律》中规定的“不 直”“纵囚”“失刑”等罪名就是例证。 责任司法也是一种“治吏”司法，法家提倡“明主治吏不治民”（实际意思是治吏重于治民），要求将整治官员作风纳入法治化轨道。值得注意的是，这里的“吏”是当时的底层官员，数量庞大，又与民众有着广泛的接触，其作风如何直接影响到官府在民众中的形象，也直接关系到民众的利益诉求与社会的和谐稳定。因此，法家才将治国的重点和政治的起点放在“治吏”上。 （摘编自崔永东《传统法律文化孕育的司法智慧》）1．下列关于原文内容的理解和分析，正确的一项是（3分） A．中国传统司法智慧对中国传统司法文明的演进具有重要作用，并促进了中国传统法律文化的形成。 B．儒家思想以“仁道”为核心，重视个体的生命价值，这与现代人道主义理念深相契合。 C．“录囚”“直诉”等法律制度的存在，说明我国封建司法制度是人性化的，充满温情的。 D．法家倡导“治吏”的一个原因是底层官员们的行为作风直接关乎民众的利益和社会稳定。 2．下列对原文论证的相关分析，不正确的一项是（3分）
[传统文化,中国,司法]浅述中国传统文化对司法制度的影响
浅述中国传统文化对司法制度的影响 一、引言 当霍姆斯说法律的生命从来不是逻辑，而是经验时宣告了法律实用主义的开始。他说，逻辑不重要，重要的是经验。但这只是在讲实用主义引入法学研究的时代，只是在强调在普通法语境下，能够具体判案是经验在起作用，而不是逻辑。是为了对比和突出。任何人都不能否定法律里面的逻辑。然而，法律总是生长在不同的国家，其所受到的本国的传统文化的影响就凸显了法律的生命是经验。不仅仅是在中国，乃至全球，传统文化对法律的影响不仅仅是体现在具体判案中起作用的那一部分，而更对于整个司法制度的影响。 在当代，我们总是思考如何建立起良好的司法制度，如何用中国特色的法律去在更大范围内赢取普世价值的胜利。在一带一路背景下，笔者不禁回忆盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史。那个时期的法律为什么会具有那么强烈的可传播性？作为极具民族特色的盛唐文化的可以称霸一方呢？曾有学者分析到，一个国家一种法律的影响力之所以巨大，主要是因为国力，它之所以能够推广出了自身的诸多优点之外，还因为他背后的强势文化与国力。文化，它既是国力的一个突出表现，同时与法律相融，就如萨维尼强调，法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映，不应该把它完全法典化，或者从某一个地方抄一个法律条款过来。法律并不是一个自给自足的体系，法律是开放的，跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系，法律的生命力，正是来自于这些东西。具有生命力的法律，才能在本土上良好的适用，在本土外，广泛地推广①。 中国传统文化在几千年的不断变化发展的历程中，沉淀和积累极其丰富，我们应当采取客观区分的态度对待我国的传统文化，本文将简单叙述下传统文化对司法制度的影响，并简要分析一下传统文化对现今司法制度的借鉴价值。 二、中国传统政治文化对司法制度的影响 中国传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性。在中国古代社会中，君主或者皇帝是至高无上的统治者，这种专制的政治文化巩固了皇帝对司法权的绝对控制，而君主自身享有最高的司法权基本不受制约可以伸向各个领域各个层级，因而司法权并不独立。除却最高司法权属于皇帝这个行政者，地方的法机构也附属于行政机构，独立审判并不存在，司法必须顺从皇命。这种情况下是人治而不是法治，即是贤明的君主的皇命恰好符合某些法治原则法治精神，那也只是偶然，真正的法治并未实现。而一旦出现暴君，司法制度就更是名存实亡了。 同时，宗法等级政治文化巩固了官僚贵族的司法特权。在中国古代社会，一个等级制度森严的社会，宗法等级政治文化与政治关系，从立法和司法两个方面巩固了贵族的特权地位形成了系统而完整的封建特权制度。在立法上，立法机关是隶属于行政机关的，除了听命于皇权之外，它本身的构成也大部分都来源于贵族阶级。这样的立法排斥以人为本而突显等级制度，不具有独立和公平。从奴隶社会的同罪异罚到封建社会的八议制度以及按照贵族官僚的身份高低规定了请、减、免、赎、官当等各种法定特权，各种特权制度都以法定形式被保护。
中国传统的司法与法学 修订版(1)
中国传统的司法与法学修订版(1) 关于《中国传统的司法与法学修订版(1) 》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。 摘要:原刊摘要：“近来国内法学界流行着两个对于中国传统的批评。其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用，任何法制里的司法者都该先仔细分析案情"就事论事"，然后探索法的精义"天理人情"而作成一个合乎公平正义的判决；中国传统司法者的做法并非例外。第二，中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详，并且从历史背景
和社会经验中去深究其渊源、目的、效能，以及法与其它社会规范的关系、法的正当性，法律条文不足时应该如何补救等等法学上的重要问题，留下许多著作，对于这些问题提出了精辟的见解。只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同，所以被忽略了。”这是经过作者修改，已经在学术刊物发表的最终稿。原先网络散布的同题演讲记录稿中的一些错误，曾经引起争论。如有转载，请务必注明此版为最终发表版本。－－人文与社会编后语关键词: 传统司法法律法学韦伯卡迪司法中国传统法制自成一系，与世界另几个重要法系并立，各有短长。如要加以检讨，应该先对它作一番整体的、深入的研究；如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制，则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究，看清了二者的优劣，慎为取舍，不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统，更不该盲目地仿效他人。前言2006年春我应邀到西南政法大学访问，和一些师生们谈起中国传统的司法和法学，听到的大多是负面的评述；此外我也阅读了一些相关的书刊，很多也有类似的论调。其中令我印象最深的一篇文章大意谓：中国传统的纠纷处理犹如“卡迪司法”，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。除了这种论断之外，又提到日本滋贺秀三的话，说
中国司法制度产生及其演变历程
中国司法制度产生及其演变历程 摘要：在我国五千年的历史发展进程中，伴随着夏朝的建立，司法制度就随之诞生了。司法制度的产生与国家的诞生同时代，之后是随之法制的不断完善发展而发展的。我国现行的司法制度实质上是基于中国传统的的大理寺职责是审判，刑部是司法行政，御史台是监察的司法体制和吸收西方近代司法制度中优秀因素进而产生发展的，它在某种程度上也反映了我国社会主义法律制度的发展历程。因此，探讨我国司法制度的产生及其演变历程对发展社会主义司法制度，加强法制建设有重要意义。 关键词：国家文化传统司法制度法制建设 前言 在世界历史发展中，每个国家司法制度产生的背景、形式、方法都是不完全相同的。中国的司法制度从文化的渊源来说，封建历史中的司法制度中的大理寺、刑部、御史台的司法互相制衡从一定角度上可以看成是司法制度的初始状态。所以可以认为，中国现行的司法制度是西方近代司法制度的影响下与中国传统文化制度的相结合的产物，是东西方文化的合璧。它既离不开中国法律文化的传统，也离不开西方法律文化。中国现行的司法制度的产生及其演变是受到多种法制文化的影响和结合我国的实际国情而建立起来的。 一、中国司法制度的渊源 司法制度是近代我国从西方学习完善的一种制度。在我国古代，并没有完全现代意义上的司法制度，中国现行司法制度的产生是在中国司法制度中的大理寺、刑部、御史台的司法互相制衡制度的基础上吸收了和借鉴了西方近代司法制度产生发展起来的。 现代司法制度起源于封建社会的大陆法系的法国和普通法系的英国①。西方司法制度的发展有两个阶段，即：封建主义时期的司法制度和资本主义时期的司法制度。封建社会司法制度的特点主要有二：一是司法人员是封建国王的代理人或法律顾问、律师；二是没有单独设立检察机关，只是在各级法院内设有国王代理人。资本主义社会司法制度的特点是：检察机关多数隶属于行政机关的司法行政部门，少数国家的检察机关与审判机关合二为一，不是独立的国家机关；且检察机关的任务主要是刑事公诉，一般不承担其他法律监督职责。 我国现代意义的司法制度是从清末产生的，当时的清政府决定“预备立宪”在考察的西方国家的法治状况，开始了清末的变法。清末的中国是半殖民地半封建社会的国家，清末的中国司法制度是具有资本主义法制特色的司法制度。②这一制度的产生， ①龙宗智.《司法制度教程》.[M].法律出版社.2002.第24页. ②周其华.《中国司法学》.[M].中国法制出版社.1998.
中国古代司法的三大传统及其对当代的影响
中国古代司法的三大传统及其对当代的影响近年,司法改革吸引了越来越多的学者的关注,而当这个社会正在不断地呼唤着司法公正的时候,我们的司法制度好像没有办法去回应我们的社会需求。很多人说“市场经济就是法治经济”,是因为如果没有一种统一的游戏规则(法律的准则)使得交易的安全得以保障,如果没有严格法律制度来保障私有财产的不可随意侵犯,如果没有一种良好的法律体系去限制国家权力,使得国家权力不去过多地干预经济的发展,能够为经济建设创造良好的政治环境,那么可以说我们的市场经济建设就是一句空话。今天我们可以说,市场经济发展的一个“瓶颈”,也许就是司法。现在许多当事人要打官司的时候,往往对于管辖法院特别在意,多多少少好像有一点足球运动员的那种心理感受:那就是主客场很重要,是在主场踢球还是在客场踢球,是在主场打官司还是在客场打官司。在自己所在城市的法院诉讼觉得很踏实,一到了外地人生地不熟就觉得肯定会败诉。法院由于缺乏一种上下公认的学理支撑,法官们由于在司法的过程中缺乏对于法律解释方法的讲求,由于缺乏最高法院或者上诉法院审级对于法律统一的机制上的设定(如统一解释法律法令,违宪审查等等),所以使得整个国家的法律处在一种相对混乱之中。法律的混乱使得其他权力更多地介入,“家不和外人欺”,法律人自己不争气,其他力量就势必介入,法治建设就节外生枝。我们可以说,今天法制建设中出现的种种问题,可能不仅仅是今天的问题,我们国家社会主义建设的历史只不过50多年,受到西方影响脱离传统走向共和的时间不过100多年。范忠信教授曾说,“从前有些学者四十岁以后所作的
事情是整理国故”,好像他们自己也在做一种整理国故的事。对于这点,我多多少少有一点不以为然。对于不少人来讲,可能做的并不是整理国故的事情,而是做一种西学的引进工作。如果说《二十世纪中华法学文丛》显示的是百年来中国的法律学人们在追求法治社会的历程中所作的努力的话,我们今天还有一个非常重要的主题,就是我们要检讨:我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响,还受到千年以上古代历史的影响。我们的文明并不是一个突如其来的文明,我们的文明受到了历史的塑造,并且在今后的发展过程中一定要受到历史的制约,不管陈景良教授号召不号召大家研究宋代法律史,历史的精神渗透到我们的血液中,融化在我们的灵魂之中,必然体现在我们的行动之中。如果能够允许我以一个外行的眼光冒昧地总结一下中国传统法制文明特色的话,与西方相比较,我觉得以下三个特色给我的印象非常的强烈: 第一个特色是德治的传统。当然先秦时代发生过“法治”和“德治”之间的争论,但是法治论者随着秦王朝的二世而亡变得永远在中国的历史中间缺乏号召力,它对于人民来说只是遥远的过去中间一段不幸的经历。儒家学说占据主导地位最重要的表现在于通过官员对社会的治理——官员行使政治权力的过程同时也是行使道德权力的过程这样的一种治理模式。所谓“有耻且格”这样的一种境界追求;所谓“君子之德风,小人之德草”——伟大的君主总是像春风化雨,总是像太阳一样照耀在我们的心中;“为仁者宜在高位,不仁而在高位是播其恶于众也”——孟子的这样一种追求,都深深地塑造了我们的一种官员选任制,在一定程度上我们把政治的领导者和道德的领导者合二为一。这种传
中国的司法传统
专题一中国司法传统 问题一必使无讼乎——传统司法的无讼追求 良吏的做法既“不言其产之如何分配，及谁曲谁直”，也不作判决，“但令兄弟互呼”。“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。 不是在诉讼过程之中通过明确双方对错作出判决来结案，而是通过教育的方式使得双方放弃了诉讼。 一、基本内涵 无讼是指，在传统中国，纠纷产生后不主张诉诸法律来解决问题，而是推崇利用伦理道德观念来协调双方达成和解，化解纠纷。无讼是传统中国司法文化的重要特征与目的所在。二、思想源流 “无讼” 语出《论语? 颜渊》：“子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。” 《周易? 讼卦》：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。 三、制度保障 注重教化预防讼争 重视调解化解纠纷 法律禁止教唆词讼 韦景骏任贵乡令，“有母子相讼者。景骏谓之曰：…吾少孤，每见人养亲，自恨终天无分。汝幸在温清之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。?垂泪呜咽，取《孝经》付令习读。于是母子感悟，各请改悔，遂称慈孝”。 四、深远影响 消极方面降低了法律的权威 积极方面有助于纠纷的化解 法律不是解决纠纷唯一的手段，也不一定是最好的手段，道德的作用是不可估量的，古人的无讼的最终理想是实现一个和谐的大同世界，人民安居乐业，和谐相处。 无讼的“礼法互补”、“综合治理”、“重视调解”等内容为我们当下的法治建设和司法改革提供一些有益的借鉴。 題：除了思想文化的影响之外，无讼的司法传统是否还与中国传统的社会形态和经济因素相关？试展开论述。 你认为法治的核心在于法律适用还是纠纷解决？试结合法治理论申论之。 问题二天理、国法与人情——传统司法的断案依据 律主要指成文法律。每个朝代都有大量的成文法律。 以清代为例，颁行的法律包括： 《大清律例》（七篇四十七卷，30门436条，附例1049条） 《清会典》（康雍乾嘉光五朝，会典一百卷，事例1220卷，图270卷） 使用成文法律的特点 优点：明确无责 缺点：繁琐僵化 适用范围主要是刑事案件 情 主要指人情。
中国古代司法的三大传统及其对当代的影响
近年,司法改革吸引了越来越多的学者的关注,而当这个社会正在不断地呼唤着司法公正的时候,我们的司法制度好像没有办法去回应我们的社会需求。很多人说“市场经济就是法治经济”,是因为如果没有一种统一的游戏规则( 法律的准则)使得交易的安全得以保障,如果没有严格法律制度来保障私有财产的不可随意侵犯,如果没有一种良好的法律体系去限制国家权力,使得国家权力不去过多地干预经济的发展 ,能够为经济建设创造良好的政治环境,那么可以说我们的市场经济建设就是一句空话。今天我们可以说,市场经济发展的一个“瓶颈”,也许就是司法。现在许多当事人要打官司的时候,往往对于管辖法院特别在意,多多少少好像有一点足球运动员的那种心理感受:那就是主客场很重要,是在主场踢球还是在客场踢球,是在主场打官司还是在客场打官司。在自己所在城市的法院诉讼觉得很踏实,一到了外地人生地不熟就觉得肯定会败诉。法院由于缺乏一种上下公认的学理支撑,法官们由于在司法的过程中缺乏对于法律解释方法的讲求,由于缺乏最高法院或者上诉法院审级对于法律统一的机制上的设定(如统一解释法律法令,违宪审查等等),所以使得整个国家的法律处在一种相对混乱之中。法律的混乱使得其他权力更多地介入,“家不和外人欺”,法律人自己不争气,其他力量就势必介入,法治建设就节外生枝。我们可以说,今天法制建设中出现的种种问题 ,可能不仅仅是今天的问题,我们国家社会主义建设的历史只不过50多年,受到西方影响脱离传统走向共和的时间不过100多年。范忠信教授曾说,“从前有些学者四十岁以后所作的事情是整理国故”,好像他们自己也在做一种整理国故的事。对于这点,我多多少少有一点不以为然。对于不少人来讲,可能做的并不是整理国故的事情,而是做一种西学的引进工作。如果说《二十世纪中华法学文丛》显示的是百年来中国的法律学人们在追求法治社会的历程中所作的努力的话,我们今天还有一个非常重要的主题,就是我们要检讨:我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响,还受到千年以上古代历史的影响。我们的文明并不是一个突如其来的文明,我们的文明受到了历史的塑造,并且在今后的发展过程中一定要受到历史的制约,不管陈景良教授号召不号召大家研究宋代法律史,历史的精神渗透到我们的血液中,融化在我们的灵魂之中,必然体现在我们的行动之中。如果能够允许我以一个外行的眼光冒昧地总结一下中国传统法制文明特色的话,与西方相比较,我觉得以下三个特色给我的印象非常的强烈: 第一个特色是德治的传统。当然先秦时代发生过“法治”和“德治”之间的争论,但是法治论者随着秦王朝的二世而亡变得永远在中国的历史中间缺乏号召力,它对于人民来说只是遥远的过去中间一段不幸的经历。儒家学说占据主导地位最重要的表现在于通过官员对社会的治理——官员行使政治权力的过程同时也是行使道德权力的过程这样的一种治理模式。所谓“有耻且格”这样的一种境界追求;所谓“君子之德风,小人之德草”——伟大的君主总是像春风化雨,总是像太阳一样照耀在我们的心中;“为仁者宜在高位,不仁而在高位是播其恶于众也”——孟子的这样一种追求,都深深地塑造了我们的一种官员选任制,在一定程度上我们把政治的领导者和道德的领导者合二为一。这种传统,我个人的感觉似乎是与我们缺少一种强有力的宗教组织和神学体系有密切的关系;我们大致上不是一个喜欢宗教的民族。中华文化到底是一种格外具有宽容精神的文化,还是一种格外不具有宽容精神的文化?我总觉得我们说“夷狄入中国则中国之”,实际上就是说异文化进来以后不能保持自己的独立性,不能保持与我中华文化不同的东西。犹太人是一个何等了不起的民族!在世界各地都是一个砸不烂打不碎的小钢丸,谁也没有办法同化他们;但是到了中国来之后,没了,找不着了!我们中国消化西方的宗教文化也是很厉害的。佛教文化,在中国传播800年的时间,最后终于开出一个灿烂的花朵——禅宗。但是,禅宗最后变成一个只讲究顿悟,不讲究繁文缛节,不讲究宗教必然要求的形式和程序的某种东西。所谓“放下屠刀,立地成佛”,“酒肉穿肠过,佛祖心中留”;还有“两个和尚过河”——河边站着一个漂亮的姑娘,无法过河。老和尚一把将姑娘抱起来过了河,小和尚走了一路都想不通。直到天快黑时最后终于忍不住了,问师父。老和尚很吃惊地说:“我早已经把她放下了,难道说你还把她抱在怀里吗?”这都说的是人心灵本身的重要性,而不是程序、
中国司法文化传统的基本品格及其革新
中国司法文化传统的基本品格及其革新 郑旭文 徐振东 [摘要] 司法改革的最终的价值取向在于实现对中国传统司法文化的超越,但作为一个历 史的连续性过程,已经在中国延续了数千年的、深深根植于中国社会土壤、代代因袭相传的司法文化,仍然在影响着司法改革的进程和司法公正的实现。伦理主义、神秘主义、全能主义和和谐主义是中国司法传统在实体价值上最显著的特性,充分体现了儒家伦理对中国传统司法的渗透和影响。司法传统作为一种观念形态,是中国司法制度存在、发展的传统历史基础,离开了对中国司法文化传统的追溯,就不可能真正揭示当前司法改革的基础和动力。 [关键词] 司法文化传统;司法改革;儒家伦理;时代价值 [中图分类号]F279 21[文献标识码]A [文章编号]1004 0633(2006)01 086 07 y 司法文化传统的革新是一个颇具理论性和实践性的时代性命题。理论性是指这一命题实际上就是对我国传统司法价值伦理深层次的理论追问和形而上式的思辨,实践性则是指该命题涉及到司法现代化这一当代中国所面临的重大而紧迫的历史任务,甚至可以说,该命题的如何解答直接决定着司法现代化进程和司法改革的成败。在方法论上,这一命题体现了一种将司法变革与传统文化进行某种联结的尝试。从法律社会学的视角来看,这种联结使人们对于 司法!这一社会文化范畴进行更多的思考提供了基本的研究范式和概念框架,司法被置放于一个纵向的时间纬度(传统与现代)以及横向的社会语境作审视,而不是仅仅把它看成国家基于统治需要而设计出的制度体系。在这一命题展开之前,我们不得不触及到一个前置性问题: 究竟传统司法文化与当代司法变革存在什么关系?!这无疑是一个相当严肃而又复杂的问题,无法简单明了地想如何联结就能联结的。本文试图对司法与社会文化 的关系作社会学式的探讨,特别是对司法变革的内涵和动力予以分析,来透视在当代中国语境下司法文化由传统到当代转化的具体途径。 一、司法与文化传统、 社会语境的辩证关系 与其他社会现象一样,司法过程可用不同的角度来考察。简单来说,对于法律释义学家来说,静态的司法是一个国家所专有、由一套逻辑严谨的机制和结构组成的动态的制度体系,动态的司法则是国家权威将法的抽象设定和普遍要求适用于社会事实而形成一定秩序的过程。而对于社会学家来说,司法本身是动态的社会文化现象,与其所属的社会语境具有不可分割的关系,无法来自于其文化和传统以外的东西,不同的文化可能产生不同的司法形态(司法制度、司法判决形式、法官意识等)。换句话说,司法制度是特定精神因素的载体,它归根 86 y [收稿日期] 2005 08 25 [作者简介]郑旭文,福州大学法学院教师 福建福州 350002;徐振东,法学博士,厦门大学法学院博 士后流动站研究人员,教师,厦门大学公法研究中心研究员 福建厦门 361005
中国传统文化对司法制度的影响
中国传统文化对司法制度的影响当霍姆斯说法律的生命从来不是逻辑，而是经验时宣告了法律实用主义的开始。他说，逻辑不重要，重要的是经验。但这只是在讲实用主义引入法学研究的时代，只是在强调在普通法语境下，能够具体判案是经验在起作用，而不是逻辑。是为了对比和突出。任何人都不能否定法律里面的逻辑。然而，法律总是生长在不同的国家，其所受到的本国的传统文化的影响就凸显了法律的生命是经验。不仅仅是在中国，乃至全球，传统文化对法律的影响不仅仅是体现在具体判案中起作用的那一部分，而更对于整个司法制度的影响。 在当代，我们总是思考如何建立起良好的司法制度，如何用中国特色的法律去在更大范围内赢取普世价值的胜利。在一带一路背景下，笔者不禁回忆盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史。那个时期的法律为什么会具有那么强烈的可传播性？作为极具民族特色的盛唐文化的可以称霸一方呢？曾有学者分析到，一个国家一种法律的影响力之所以巨大，主要是因为国力，它之所以能够推广出了自身的诸多优点之外，还因为他背后的强势文化与国力。文化，它既是国力的一个突出表现，同时与法律相融，就如萨维尼强调，法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映，不应该把它完全法典化，或者从某一个地方抄一个法律条款过来。法律并不是一个自给自足的体系，法律是开放的，跟当地的历史
传统、人文气质、地理环境都有关系，法律的生命力，正是来自于这些东西。具有生命力的法律，才能在本土上良好的适用，在本土外，广泛地推广①。 中国传统文化在几千年的不断变化发展的历程中，沉淀和积累极其丰富，我们应当采取客观区分的态度对待我国的传统文化，本文将简单叙述下传统文化对司法制度的影响，并简要分析一下传统文化对现今司法制度的借鉴价值。 中国传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性。在中国古代社会中，君主或者皇帝是至高无上的统治者，这种专制的政治文化巩固了皇帝对司法权的绝对控制，而君主自身享有最高的司法权基本不受制约可以伸向各个领域各个层级，因而司法权并不独立。除却最高司法权属于皇帝这个行政者，地方的法机构也附属于行政机构，独立审判并不存在，司法必须顺从皇命。这种情况下是人治而不是法治，即是贤明的君主的皇命恰好符合某些法治原则法治精神，那也只是偶然，真正的法治并未实现。而一旦出现暴君，司法制度就更是名存实亡了。 同时，宗法等级政治文化巩固了官僚贵族的司法特权。在中国古代社会，一个等级制度森严的社会，宗法等级政治文化与政治关系，从立法和司法两个方面巩固了贵族的特权地位形成了系统而完整的封建特权制度。在立法上，立法机关是隶属于行政机关的，除了听命于皇权之外，它本身的构
中国司法制度
第一章中国司法制度概述 第一节司法和司法制度 一、司法 “司法”一词来源于西方。 在学理上，是由资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。这里“有关民事法规事项的行政权力”，被称为“司法权力”。而“第二种权力则简称为国家的行政权力”。从现代的眼光看，孟德斯鸠所称的司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。 他提出司法权这个概念是为了表达三权分立的思想，或者说，他的司法权概念的提出是以三权分立思想为基础的。他说：“如果司法权不同行政权和立法权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。”“如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，……则一切都完了。”“就事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 孟德斯鸠的思想为日后资产阶级国家的政治体制提供了理论基础。在实行“三权分立”的国家中，议会、总统（或内阁）、法院分别行使立法权、行政权和司法权，并使其互相制约。因此，在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动，就是审判，司法权就是审判权，司法机关就是法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，属于政府行政系统。如在美国，检察机关和司法机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥。 我国清末引进西方司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。司法权就是审判权；各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命后的民国借鉴西方的“三权分立”并结合中国传统，设立“五权分立”，即“立法、行政、司法、考试、检察”，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法德等国类似。现在我国台湾地区就沿袭了这样体制。（前法务部部长廖正豪） 新中国建国后，借鉴的是前苏联、前东欧国家的社会主义传统。在前苏联、东欧等社会主义国家，司法机关由审判机关和检察机关共同行使。检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，还包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否执行和遵守法律实行监督，且实行垂直领导，不受地方国家机关干涉。苏联解体后，俄罗斯等国开始实行“三权分立”，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权；至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同组成，但其内容发生了很大的变化。审判权的范围有所扩大，成立了专门负责监督宪法
中国古代司法的三大传统及其对当代的影响
中国古代司法的三大传统及其对当代的影响 贺卫方近年,司法改革吸引了越来越多的学者的关注,而当这个社会正在不断地呼唤着司法公正的时候,我们的司法制度好像没有办法去回应我们的社会需求。很多人说“市场经济就是法治经济”,是因为如果没有一种统一的游戏规则(法律的准则)使得交易的安全得以保障,如果没有严格法律制度来保障私有财产的不可随意侵犯,如果没有一种良好的法律体系去限制国家权力,使得国家权力不去过多地干预经济的发展,能够为经济建设创造良好的政治环境,那么可以说我们的市场经济建设就是一句空话。今天我们可以说,市场经济发展的一个“瓶颈”,也许就是司法。现在许多当事人要打官司的时候,往往对于管辖法院特别在意,多多少少好像有一点足球运动员的那种心理感受:那就是主客场很重要,是在主场踢球还是在客场踢球,是在主场打官司还是在客场打官司。在自己所在城市的法院诉讼觉得很踏实,一到了外地人生地不熟就觉得肯定会败诉。法院由于缺乏一种上下公认的学理支撑,法官们由于在司法的过程中缺乏对于法律解释方法的讲求,由于缺乏最高法院或者上诉法院审级对于法律统一的机制上的设定(如统一解释法律法令,违宪审查等等),所以使得整个国家的法律处在一种相对混乱之中。法律的混乱使得其他权力更多地介入,“家不和外人欺”,法律人
自己不争气,其他力量就势必介入,法治建设就节外生枝。我们可以说,今天法制建设中出现的种种问题,可能不仅仅是今天的问题,我们国家社会主义建设的历史只不过50多年,受到西方影响脱离传统走向共和的时间不过100多年。范忠信教授曾说,“从前有些学者四十岁以后所作的事情是整理国故”,好像他们自己也在做一种整理国故的事。对于这点,我多多少少有一点不以为然。对于不少人来讲,可能做的并不是整理国故的事情,而是做一种西学的引进工作。如果说《二十世纪中华法学文丛》显示的是百年来中国的法律学人们在追求法治社会的历程中所作的努力的话,我们今天还有一个非常重要的主题,就是我们要检讨:我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响,还受到千年以上古代历史的影响。我们的文明并不是一个突如其来的文明,我们的文明受到了历史的塑造,并且在今后的发展过程中一定要受到历史的制约,不管陈景良教授号召不号召大家研究宋代法律史,历史的精神渗透到我们的血液中,融化在我们的灵魂之中,必然体现在我们的行动之中。如果能够允许我以一个外行的眼光冒昧地总结一下中国传统法制文明特色的话,与西方相比较,我觉得以下三个特色给我的印象非常的强烈: 第一个特色是德治的传统。当然先秦时代发生过“法治”和“德治”之间的争论,但是法治论者随着秦王朝的二世而亡变得永远在中国的历史中间缺乏号召力,它对于人民来说
中国传统文化对司法制度的影响
中国传统文化对司法制度的影响 一、引言 当霍姆斯说法律的生命从来不是逻辑而是经验时宣告了法律实用主义的开始他说逻辑不重要重要的是经验但这只是在讲实用主义 引入法学研究的时代只是在强调在普通法语境下能够具体判案是经 验在起作用而不是逻辑是为了对比和突出任何人都不能否定法律里 面的逻辑然而法律总是生长在不同的国家其所受到的本国的传统文 化的影响就凸显了法律的生命是经验不仅仅是在中国乃至全球传统 文化对法律的影响不仅仅是体现在具体判案中起作用的那一部分而 更对于整个司法制度的影响 在当代我们总是思考如何建立起良好的司法制度如何用中国特色的法律去在更大范围内赢取普世价值的胜利在一带一路背景下笔 者不禁盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史那个时期的法律为什么 会具有那么强烈的可传播性作为极具民族特色的盛唐文化的可以称 霸一方呢曾有学者分析到一个国家一种法律的影响力之所以巨大主 要是因为国力它之所以能够推广出了自身的诸多优点之外还因为他 背后的强势文化与国力文化它既是国力的一个突出表现同时与法律 相融就如萨维尼强调法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯 的反映不应该把它完全法典化或者从某一个地方抄一个法律条款过 来法律并不是一个自给自足的体系法律是开放的跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系法律的生命力正是来自于这些东西具有生命力的法律才能在本土上良好的适用在本土外广泛地推广①
中国传统文化在几千年的不断变化发展的历程中沉淀和积累极其丰富我们应当采取客观区分的态度对待我国的传统文化本文将简 单叙述下传统文化对司法制度的影响并简要分析一下传统文化对现 今司法制度的借鉴价值 二、中国传统政治文化对司法制度的影响 中国传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性在中国古代社会中君主或者皇帝是至高无上的统治 者这种专制的政治文化巩固了皇帝对司法权的绝对控制而君主自身 享有最高的司法权基本不受制约可以伸向各个领域各个层级因而司 法权并不独立除却最高司法权属于皇帝这个行政者地方的法机构也 附属于行政机构独立审判并不存在司法必须顺从皇命这种情况下是 人治而不是法治即是贤明的君主的皇命恰好符合某些法治原则法治 精神那也只是偶然真正的法治并未实现而一旦出现暴君司法制度就 更是名存实亡了 同时宗法等级政治文化巩固了官僚贵族的司法特权在中国古代社会一个等级制度森严的社会宗法等级政治文化与政治关系从立法 和司法两个方面巩固了贵族的特权地位形成了系统而完整的封建特 权制度在立法上立法机关是隶属于行政机关的除了听命于皇权之外 它本身的构成也大部分都来源于贵族阶级这样的立法排斥以人为本 而突显等级制度不具有独立和公平从奴隶社会的同罪异罚到封建社 会的八议制度以及按照贵族官僚的身份高低规定了请、减、免、赎、官当等各种法定特权各种特权制度都以法定形式被保护