刍议就业协议的法律属性

刍议就业协议的法律属性就业协议制度产生于大学生就业由计划转向市场的过程中，是为规范和促进大学生就业所采取的一项有效措施。

但自其实施以来，因性质不明、内容空泛、约束力差等原因一直备受争议，尤其是就业协议的性质更是人们争议的焦点。

本文从我国的实际情况出发，借鉴台湾地区的“采用内定”理论，依据劳动合同法的原理，确认就业协议性质是附条件的劳动合同，并据此明确了高校在就业协议中的法律地位，即就业协议的审批机构，而非签订主体。

关键词：高等学校毕业生就业协议劳动合同我国高校现行的就业协议制度，是伴随着我国就业制度从统包统分向学生自主择业方式转变的过程而出现的。

该制度对规范和促进大学生就业曾起过重要作用，但由于客观情况的变化以及协议书本身缺陷，其应用情况并不理想，而且逐渐成为毕业生择业、就业过程中的一道藩篱，其中就业协议的法律属性不明是关键原因。

因此必须准确定性就业协议的性质，同时明确高校在就业协议中的法律地位。

就业协议的性质界定（一）就业协议法律属性的争议焦点我国就业协议制度起源于1997年，该制度是在“建立比较完善的由学校和有关部门推荐，学生和用人单位在国家改革指导下双向选择，自主择业的毕业生就业制度”政策指导下建立的。

但由于就业协议性质不明确、内容空泛、约束力差、救济泛力，其应用情况并不理想，使用率仅为学生总数的约40%左右。

如何才能解决这些问题，切实维护大学生权益，维护稳定和谐的劳动关系，促进就业，是学界讨论的一个热点问题；争论的焦点越来越集中到就业协议的法律属性上。

2008年1月《劳动合同法》的生效实施，使得明确就业协议的法律属性成为目前的当务之急。

只有明确了就业协议的法律属性，才能强化其法律约束力，并进而确定权利救济的具体途径和方法，达到规范和促进大学生就业的最终目的。

就业协议本质上是一份合同，这是学界的共识。

但究竟是什么性质的合同，学界争议较大，具体来讲有三种观点：一种观点认为就业协议是平等主体间签订的民事合同；第二种观点认为就业协议是一种为了将来订立劳动合同而订立的预约合同；第三种观点认为就业协议是一种就业的意向书。

笔者认为这些观点都存在不妥之处。

试想一下，如果它是民事合同，则如何解释学校对学生的管理行为；如果它是预约合同，学生根据就业协议之约定于毕业后到用人单位报到，建立事实上的劳动关系的行为又当如何界定？如果它是就业意向书，大学生和用人单位的权利和义务由谁来规定和约束呢？（二）台湾地区“采用内定”的启示如何规范和促进大学生就业是一个全世界共同关注的话题。

我国台湾地区使用“采用内定”的方式，与我国内地独创的就业协议制度类似，他们关于就业协议的性质的几种观点有很强的代表性，对我们界定就业协议的性质有很大的启示。

观点一，缔结过程说，即从雇佣内定至正式雇佣为止之一连串的手续，系劳动契约缔结的过程，因此雇佣内定不会拘束内定企业和内定者；此说系日本最早之见解。

其二，预约说，雇佣内定系缔结劳动契约之预约，申言之，当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约，因此，如雇主取消内定不具备正当理由时，需对劳工负担不履行预约之损害赔偿。

其三，劳动契约成立说，此说认为至雇佣内定阶段时，劳资双方已经成立劳动契约，企业取消内定系解除既已成立的劳动契约，因此，如有不合理时，内定者可诉请确认无效。

笔者认为“采用内定”理论的前两种观点均不与我国的实际情况相符。

而“劳动契约成立说”，即认为就业协议本质上属于劳动合同更加适合我国客观情况。

在当前情势下有利于给予大学生就业以强有力的劳动合同法保护，促进大学生就业，维护劳动关系的和谐稳定。

其原因是：首先，大学生就业时所签订的就业协议书是一种具有法律效力的合同，对于用人单位、劳动者都具有约束力。

其次，就业协议书是学校制定派遣方案的事实依据，换言之，只要学生签订了就业协议就必须按协议确定的用人单位去报到上班；再次，如果大学毕业生去用人单位报到上班后才与用人单位商讨劳动合同的签订事宜，对大学毕业生来说是不公平的，这意味着签订合同的选择权和就业机会的丧失。

（三）就业协议的法律属性根据如上理论与现实的分析，笔者认为应将大学生就业协议定性为附条件的劳动合同，由此把大学生的就业权益纳入《劳动合同法》的保障之中，理由在于：1.大学生可以成为劳动合同的签约主体。

根据《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”以及《民法通则》“十八岁以上的人具有完全民事行为能力”规定，年满十八岁的中国公民都具有劳动的权利能力和行为能力；学生在大学毕业时一般都至少是年满十八岁以上的公民，应当具备签订并履行劳动合同的资格，况且高校一般都实行学分制，允许在校生休学就业、服兵役等，由此可见大学生可以成为劳动合同的签订主体。

2.就业协议事实上具备劳动合同的主要内容。

依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，劳动合同应当具备以下内容：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等九个方面。

实际上，就业协议的签订过程，就是用人单位与大学生相互了解，并就以上九个方面的内容协商达成一致意见的过程，协议一旦签订，就业协议作为劳动合同的主要内容也随之确定。

不可否认，一部分主要内容没有就业协议中以书面的形式固定下来而仅是口头达成协议，但并不影响这些内容成为劳动合同的重要内容；同时，也还有一部分内容是用人单位和毕业生没有约定的或约定不明确的，但双方在合同成立后还可以补充约定或依照法律的规定来确定。

3.签订劳动合同的时间合法。

有人认为“就业协议是在毕业前签订的，而劳动合同是在毕业后签订的”，并以此为就业协议不能作为劳动合同依据之一。

实际上，合同的成立与合同的生效是两个不同的概念，二者的区别主要体现在以下方面：合同成立是解决合同是否存在问题，主要表现当事人的意志；而合同生效则解决合同效力问题，体现国家对合同关系的肯定、否定评价。

合同成立当事人不能随意撤回要约与承诺，合同生效后当事人必须履行合同义务。

合同不成立仅产生民事赔偿责任，而合同无效则可能产生行政上的和刑事上的责任。

合同不成立国家不会主动干预，合同无效国家有可能主动干预。

就业协议所定的完全可以是一种“效力附始期之劳动合同” （即劳动者进入企业提供劳务时生效的劳动合同）或“就劳附始期之劳动合同”（即劳动合同的权利义务附始期，当劳动者进入企业工作时，双方才发生劳动的权利和义务）。

也就是所谓的附生效条件的合同。

综上，笔者认为毕业生就业协议应当而且能够定性为附生效条件的劳动合同。

合同成立于毕业生与用人单位意思表达一致签字盖章，并经学校批准之时；而合同能否生效则取决于大学生能否顺利毕业取得学业证书和学位证书。

同时就业协议是一种特殊的劳动合同，其特殊性在于：首先它就是一种劳动合同，只是这个合同的生效要以大学生顺利毕业为生效条件，协议的任一方不履行协议将按照劳动合同法来寻求权利救济；但如果大学生未能顺利毕业，该协议将不能生效，由此产生缔约过失责任。

其次，该劳动合同是一种要式合同，即需经学校批准就业协议（或劳动合同）才能成立，否则合同不成立。

学校的批准是合同成立的形式要件。

高校在毕业生就业协议中的法律地位分析（一）高校在促进毕业生就业过程中的具体作用我国高校现行的就业协议书制度，是伴随着我国就业制度从统包统分向学生自主择业方式转变的过程而出现的。

随着劳动力的市场化，至今已经完全不存在通过计划分配的大学生。

从教育部制定《就业协议书》开始应用到现在经历了多年的时间，虽然实践中有很多的争议，但这项制度总的来说还是成功的，我们应当客观的看待这一现实。

当前，就业协议的主要功能可以概括为三个方面，即：制定就业计划的依据、毕业生派遣的依据、就业率统计的依据、毕业生实现初次就业的合同根据。

其中前种功能正在逐渐弱化，但作为初次就业合同，其作用日益凸显出来，这也是社会发展的趋势。

同样，作为要在协议书上签字一方的学校，其在学生就业的过程中的角色也发生的很大的变化，已经从学生就业的管理者变为了学生就业的服务者。

主要负责：职业发展规划、提供就业指导、收集和发布就业信息、确保用人单位和学生信息真实、批准就业协议、按就业协议制定和上报就业计划、发放就业报到证。

仔细对照中外学生就业制度，除了批准就业协议、按就业协议制定和上报就业计划、发放就业报到证是与国外高校不同的以外，其他的职能与国外高校在学生就业过程中的作用并无二致。

（二）高校是毕业生就业协议的审批机构从高校在毕业生就业过程中的具体作用和上述就业协议的性质定性中，我们可以明确高校在就业协议中的法律地位，即高校不是就业协议的主体，而是就业协议的审批机构。

首先，高校不是就业协议的主体。

在就业协议签字的三方关系中，大学生和用人单位是协议的两方主体，高校不是事实上的签约主体，这是因为：首先从就业协议的签约过程来看，学校并未直接参与协商协议的内容。

毕业生与用人单位在相互选择的基础上，自主协商工作内容、劳动报酬、合同期限及违约金数量等重要内容并以书面形式固定下来，就是就业协议。

学校没有参与这一协商过程。

其次，从内容上看，学校在就业协议中的义务是审查毕业生资格、用人单位信息的真实性、按照就业协议编制上报就业计划、给毕业生发放派遣证报到证等一系列法定义务；其产生的依据是法律规定或学校本身的职能而非协议，而且学校也不得修改协议内容。

再次，从就业协议的实际履行来看，协议的履行主要是毕业生与用人单位依照协议的内容来履行，毕业生与用人单位的这种行为被称为履约行为；而学校的行为只能是依法或依职能的行为。

学校行为的出发点更多的是为了保护毕业生及用人单位合法权益，维护正常的就业秩序。

2005 年5 月10日，教育部、发展与改革委员会和财政部向各省级政府印发了《关于做好2005 年高等学校收费工作有关问题的通知》，要求学校不得向学生收取国家规定项目外的其他任何费用。

其中明确规定：毕业生违反协议，未到协议单位就业的，不得由学校向毕业生收取“违约金”。

这一规定传递了一个明确的信息：高校不是就业协议的主体。

如果高校是就业协议的主体，则应当允许向违约的、造成学校损失的毕业生收取违约金。

其次，高校是就业协议的审批机构。

高校成为就业协议的审批机构，是高校作为特殊行政主体的性质决定的，同时还有法律、法规的授权，而且还是高校就业工作的现实需要。

其一，高校是特殊的行政主体。

高等学校是国家为了达到“培养具有创新精神和实践能力的高等专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设”的行政目的而举办的特殊的法人实体。

高等学校作为事业单位，既享有一般民事主体的法律地位，又有区别于民事主体而近似行政主体的法律地位。