法治释义——法治的含义、核心要旨、基本特征和基本原则

所谓以权力制约权力，其制度形态必然是以法律制
约权力。而当今世界法治国家都确立了权力分离与 制衡的政制体制。

案例：《政府旁边的法院》
二、法治的含义
“rule of law”、“government by law”、 “constitutionality” “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普 遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制 定得良好的法律。”
3、法律可预期
无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以， 既不能制定也不能适用溯及既往的法律。尤其是直接关系到人类行为的 塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便会有一种令人难以忍受的荒谬： 在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情。
4、法律须明确
5、法律无内在矛盾
6、法律可被遵循
7、法律应稳定
规则不能改变过快以至难以学习和遵守。法律不稳定之所以会危害 法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性， 另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。
8、法律高于政府
这种制度性要求主要有三： 第一，官方行为与法律一致。 第二，设立合理的、严格的适用和解释法律的程序。 最后，也可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。这样的 权力结构有一种对法律权威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾 于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支（如立法、行政或司法） “自己立法、自己解释、自己执行”的情形。
法治释义
法治意味着什么？
人类为何需要法治？法治的重要性、意义何
在？ 法治作为一种治理方略，其治理的首要对象 应是什么？ 法治需要哪些条件？
一、明确几个前提性问题
无论法治还是人治（德治），都属于政治这一大的
概念范畴。 所谓政治，就是治理、管理众人之事。法治、德治 只是政治的实践运行模式，是政治统治的方式。 自古至今，政治所要解决的问题，从根本上讲，就 是“权力-权利（power-rights)”的关系问题。 依政治对待二者的偏重程度不同，可以将政治类型 分为民主政治和专制政治。 现代文明社会，我们追求民主政治，目的就是要让 权力为权利服务。
抱着性善论的人主张积极的政治观，提倡德
治。
这种政治观比较乐观，主张至善的政治，在治国方式上便是德治（人治），主张圣人 之治，认为政治的重心在于扬善。因为人有道德、有理性，即便社会上有人道德低下，但 通过圣人般统治者积极的道德教化，可以提升其德行；即便是恶人，也可以通过伸张性的 公权力行为，强制性地提高其道德素质，进而让社会上的人都能行善，如此，政治能力便 能最大化，最终实现高尚的、至善的德性政治。
下面让我们撩开法治的面纱，一睹其风姿
法治论者认为，不应有绝对的权力，绝对的权力不
பைடு நூலகம்
具有合法性，必须以权力制约权力。为此，应将权 力分为立法、行政、司法三权。

“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存 在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执 行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。 如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权 力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握 有压迫者的力量。……一切权力合二为一，虽然没有专制君主的外观， 但人们却时时感到君主专制的存在。” ——孟德斯鸠
那么，法治是如何规范权力的呢？
首先，法治通过规定民主，让人民或其代表拥有决
定政治事务的权力——从权力的来源和外部限制权 力。 案例：《哪怕只增加百分之一的税》 其次，法治通过宪政制度的设计，达致权力分离和 制衡（立法权、行政权、司法权）——从权力内部 分解、限制权力。 再次，法治通过正当程序的规定，让权力在既定轨 道上良性运转——从权力的运行上限制权力。
法治的权力论基础
一如对人性持“幽暗意识”，法治论者对权
力也抱着相当怀疑和警戒的态度。
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的 人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。” ——【法】孟德斯鸠 “All power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely. ” ——【英】阿克顿 “政府即使是在最佳状态下也不过是一种必要之恶，在最糟糕的状态下则 令人难以忍受。……像衣服一样，政府的存在是失去纯真的标志……因为如果良 心的召唤是清晰和始终如一的，而且得以不容抗拒地被遵循，人类就不需要另设 立法者……” ——【美】托马斯· 潘恩 “爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生 的影响往往超过他们自己的想象。” ——【英】伯特兰· 罗素
富勒说，人们通常认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁 者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现 实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律， 这就象一位好教师为了扩增学生的知识而往往对学生提出超出其能力的 学习要求。但是，问题在于，倘若学生未能完全实现教师的不切实际的 要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺，但是，如果立法不 切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之 事，以至造成严重的不正义，要么对公民违法视而不见，从而削弱对法 律的尊重。
2、法治的价值依归是保障公民的自由和权利
“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救。” ——亚里士多德 “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。……哪里 没有自由，哪里就没有法律。……未经人民或其代表同意，不能对人民的 财产课税。” ——洛克 “法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一 样。……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中 自由的存在具有普遍的、伦理的，不取决于个别人的任性的性质。法典就 是人民自由的圣经。” ——马克思 “宪法就是一张写着人民权利的纸。”

问：林如新的施粥行为合理吗？无卫生证合法吗？ 当地卫生行政部门的做法合法吗、有没有滥用职 权？为什么？ 谈谈你对该案折射出的“权力—权利”关系的理 解。
总结：权力是把“双刃剑”。公权力原本应
以保障人们的自由为宗旨，但由于它相对于 每个人的私权利而言，十分庞大，并具备天 然的扩张性和腐蚀性特征，故应对其进行规 制，以使权力在维护权利这一既定的正常轨 道上良性运作，不让它洪水滔天般泛滥不止， 为此，人们对其设置了法治这道防范性的闸 门。
法治的核心理念
1、法治的精髓是政府及其官员严格依法办事
“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制 约——这些规则能够使人们明确地遇见到在特定情况下当局将如何行使 强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。” ——哈耶克 “法治的实质必定是：在对公民发生作用时（如将他投入监狱或宣 布他据以主张财产权的证件无效），政府应忠实地运用预先宣布的应由 公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就 毫无意义。” ——富勒 “国王不应在任何人之下，但应在上帝和法律之下。” ——布雷 克顿 “人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人眩目的科技，也不是浩 瀚的大师们的经典著作，而是实现了对统治者的驯化，把他们关到法律 的笼子里。我现在就是站在笼子中向你们说话。” ──乔治· 布什 W·
——亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第202页。
法治的原则要求
西方法学大家对法治原则和要素的描述
富勒认为，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、 可预期、明确、无内在矛盾、可循性（conformability）、稳定性、同一性 （congruence）。 拉兹认为，法治的八条原则：第一，法律必须是可预期的、公开的和明确的。 这是一条最根本的原则。第二，法律必须是相对稳定的。第三，必须在公开、稳定、 明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四，必须保障司 法独立。第五，必须遵守象公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六，法院 应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七，到法院打官司应 该是容易的。第八，不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。 菲尼斯也列举了法治的八项要件：第一，规则是可预期、不溯及既往的；第二， 规则无论如何也不是不能够被遵循的；第三，规则是公布的（promulgated ）；第 四，规则是清楚的；第五，规则是相互协调的（coherent on with another）；第六， 规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导；第七， 适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性 的规则的引导；第八，根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循 适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且 与法律的要旨相符合。
就让我们先从权力和人这两个政治 理论和实践所必备的最基本要素说起
法治的人性论基础
人到底是善是恶？
《圣经》故事……人有原罪。 中国女娲造人故事……人有道德。 儒家：“人之初，性本善。” 法家：“人之初，性本恶。”
总结：人不是天使，也不是
魔鬼。人有欲望，人性中不 可避免地会有兽性或者说是 动物性的一面。人有向善的 一面，也有作恶的可能。

案例：《能养政府，为何不能养猪？》、《杀鸡儆猴，猴为什么鼓掌？》
问：政府干一件坏事、错事，与一个普通人干一件坏事、错
事，哪个危害更大，为什么？
温州老板坚持施粥65天被迫停止——卫生难以保障？

金融危机时，从2009年大年初五开始，在义乌打 拼多年的温州老板林如新开办的施粥摊已经坚持了65 天，“每天要分掉1000碗粥，2000个馒头。” 然而4月4日这天却是施粥摊的最后一天，林如新 神色黯然地和领餐者一一告别。“一开始最要命的是 资金、人手问题。现在天气越来越热，卫生条件实在 是难以保障。”谈起收摊的原因，林如新很是无奈。 原来，4月1日，义乌当地卫生监督部门工作人员 到施粥摊检查，并口头提出了一些存在问题。“主要 是两方面，一是施粥人员没有健康证；二是如何保证 碗筷的消毒。”林如新对卫生监督部门提出的意见很 理解：“1000多号人万一出点什么事，我们的责任 很大。”反复商量的结果，林如新决定从5日起停办 施粥摊。“如果政府部门能在卫生、场地等方面给一 些指导，我还是很想继续把施粥摊办下去的。”林如 新说。