法学课件第二章 诉与诉权共39页
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第二章 诉与诉权
二、反诉的要件
• • • • • • 一般要件：具备起诉条件。 特殊要件： 1、通常情形，反诉是本诉被告对本诉原告提起的； 2、在举证期限届满前提起反诉； 3、反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序； 4、反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实 方面存在着法律上的牵连关系； • 5、反诉的管辖应当合法。
第三节 民事诉权
• 一、民事诉权的含义
• 二、民事诉权的消灭 • 三、民事诉权的保护 • 四、滥用诉权的规制
一、民事诉权的含义
• （一）含义 • 是指当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的 权利。包括： • 1、当事人向法院行使的请求权； • 特殊的公权；体现了当事人与国家之间公法上的 权利义务关系。 • 2、当事人平等享有的宪法基本权； • 3、具有程序内涵和实体内涵。 • 程序内涵：启动诉讼程序；实体内涵：获得实体 法上的具体法律地位或具体法律效果。
四、滥用诉权的规制
• 滥用诉权的认定：存在主观上故意；存在 客观行为。 • 规制措施： • 1、法院主动审查； • 2、没有造成后果的，让滥诉者承担诉讼费 用，造成严重后果的，作为妨害民事行为 而加以惩处，同时受害者可提起赔偿； • 3、双方恶意串通损害第三人利益的，第三 人可以参加诉讼或请求法院撤销该判决。
第一节 民事之诉
• 一、诉的含义与构成要素
• 二、诉讼标的与诉讼请求 • 三、诉的类型与诉的识别 • 四、诉的合并与诉的变更
一、诉的含义与构成要素
• • • • • • • • •
（一）民事之诉的含义 1、作为制度之“诉”： 2、作为动词之“诉”： 3、作为名词之“诉”： 含义：特定原告针对特定被告向法院提出的审判特定的 实体主张的请求。 （1）依其本质看，是原告请求法院给予诉讼救济； （2）特定原告针对特定被告提起的； （3）特定的实体主张构成了诉讼请求之实体内容。 诉的根据是“诉权”，是程序请求与实体请求的统一体。
司法考试：第二章 诉与诉权
第二章诉与诉权▪第一节诉▪第二节诉权▪第三节诉的合并、追加与变更▪第四节反诉第一节诉▪一、诉的概念及特点▪诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。
▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。
▪实体意义上的诉与程序意义上的诉▪诉的特点：▪诉是基于民事纠纷而提出的；▪诉是纠纷主体向法院提出的请求；▪诉是原告提出的特定的实体主张；▪诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。
▪二、诉的类型▪[案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。
公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。
黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。
事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。
后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。
而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。
▪（一）确认之诉▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。
▪特征：▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题；▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。
▪肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉▪[案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。
2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。
原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。
原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。
司法考试课件：诉权与诉
《婚姻法》第27条：女方在怀孕期间与分娩一年内，男方不 得提出离婚。”
《民事诉讼法》第124条第7项：判决不准离婚和调解和好的 离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、 新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
针对诉权滥用的规制： • 依据诚信原则、虚假诉讼、执行异议、第三人撤销之诉等
二、诉的分离
• 概念： [p19掌握]诉的分离，是指人民法院将原先合并审 理的几个诉，分成两个以上的诉进行审理，当事人在诉的 分离之前已经实施的诉讼行为，在分离后的诉讼中仍然有 效。
• 我国立法中常常表现为“另行起诉”。 • 具体表现：
1. 已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理； 2. 将第三人之诉从本诉中分离出来作为独立的案件审理； 3. 将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理； 4. 将反诉与本诉分开审理； 5. 将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开
《中华人民共和国合同法 》第122条：因当事人一方的违约行 为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法 要求其承担责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（一） 》最高人民法院(1999-12-19) 第30条：债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时 作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应 当准许。
第四节 诉权
一、诉权的概述 二、诉权和诉讼权利的关系 三、诉权的滥用、限制与保护
一、诉权的概述
（一）概念：[p20掌握] 诉权，是指当事人请求人民法院对 其民事纠纷进行审理与裁判的权利。
• 本质是司法保护请求权。
实体权利
诉权
审判权
（三）二元诉权说
《民事诉讼法》第124条第7项：判决不准离婚和调解和好的 离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、 新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
针对诉权滥用的规制： • 依据诚信原则、虚假诉讼、执行异议、第三人撤销之诉等
二、诉的分离
• 概念： [p19掌握]诉的分离，是指人民法院将原先合并审 理的几个诉，分成两个以上的诉进行审理，当事人在诉的 分离之前已经实施的诉讼行为，在分离后的诉讼中仍然有 效。
• 我国立法中常常表现为“另行起诉”。 • 具体表现：
1. 已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理； 2. 将第三人之诉从本诉中分离出来作为独立的案件审理； 3. 将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理； 4. 将反诉与本诉分开审理； 5. 将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开
《中华人民共和国合同法 》第122条：因当事人一方的违约行 为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法 要求其承担责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（一） 》最高人民法院(1999-12-19) 第30条：债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时 作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应 当准许。
第四节 诉权
一、诉权的概述 二、诉权和诉讼权利的关系 三、诉权的滥用、限制与保护
一、诉权的概述
（一）概念：[p20掌握] 诉权，是指当事人请求人民法院对 其民事纠纷进行审理与裁判的权利。
• 本质是司法保护请求权。
实体权利
诉权
审判权
（三）二元诉权说
民事诉讼法课程第二章诉、诉权、反诉
1、恶意诉讼。第112条：当事人之间恶意串通，企图通过
诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回 其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依 法追究刑事责任。 2、恶意逃债。第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过 诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的， 人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。”
特点是当事人对现存法律关系无争议，对是否应当变更、消灭该 民事法律关系存有争议 。 两类：（1）无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的效力仅存在 于当事人双方之间而不具有对世效力，比如合同变更之诉等。
（2）有广泛效力的形成之诉，又称真正意义上的形成之诉，即其 形成判决具有对世效力，这类形成之诉集中于有关身份关系的人事 诉讼。
5、行使次数：同一纠纷的诉权通常仅一次行使，而许多诉 讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方多次行使。
诉权与诉讼权利的区别：主体不同
诉权主体 （当事人）
其他诉讼参与人
（包括诉讼代理 人、证人、鉴定 人、翻译人员、 勘验人员和协助 执行人）
诉讼权利主体，
即民事诉讼法律 关系主体，
禁止诉权的滥用
联系：种属关系——诉包含在诉讼中。
诉与诉讼
区别： 一，形态不同。诉是当事人单方 面的诉讼行为，诉讼反映整个民 事诉讼的过程。 二，诉讼的内容比诉的内容丰富。
区别：诉包括程序和实体意义两方 面，而诉讼请求仅限于实体意义
诉与诉讼请求
联系：诉讼请求是诉的要素之一， 存在于诉之中，与程序意义的诉一 并提出。
2、诉的双重含义
程序意义上的诉和实体意义上的诉
请求
法院
启动诉讼程序
程序意义上的诉
保护民事权益
诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回 其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依 法追究刑事责任。 2、恶意逃债。第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过 诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的， 人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。”
特点是当事人对现存法律关系无争议，对是否应当变更、消灭该 民事法律关系存有争议 。 两类：（1）无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的效力仅存在 于当事人双方之间而不具有对世效力，比如合同变更之诉等。
（2）有广泛效力的形成之诉，又称真正意义上的形成之诉，即其 形成判决具有对世效力，这类形成之诉集中于有关身份关系的人事 诉讼。
5、行使次数：同一纠纷的诉权通常仅一次行使，而许多诉 讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方多次行使。
诉权与诉讼权利的区别：主体不同
诉权主体 （当事人）
其他诉讼参与人
（包括诉讼代理 人、证人、鉴定 人、翻译人员、 勘验人员和协助 执行人）
诉讼权利主体，
即民事诉讼法律 关系主体，
禁止诉权的滥用
联系：种属关系——诉包含在诉讼中。
诉与诉讼
区别： 一，形态不同。诉是当事人单方 面的诉讼行为，诉讼反映整个民 事诉讼的过程。 二，诉讼的内容比诉的内容丰富。
区别：诉包括程序和实体意义两方 面，而诉讼请求仅限于实体意义
诉与诉讼请求
联系：诉讼请求是诉的要素之一， 存在于诉之中，与程序意义的诉一 并提出。
2、诉的双重含义
程序意义上的诉和实体意义上的诉
请求
法院
启动诉讼程序
程序意义上的诉
保护民事权益
民事诉讼法-第二章-二诉与诉权
具体指原告要求法院确认其主张的法律关系存在 或不存在的请求。
分类 —积极确认之诉
例如：合同关系；收养关系；土地使用权
—消极确认之诉
例如：合同无效；婚姻无效；收养无效
3、形成之诉
指原告要求法院变更或消灭一定法律关系 （权利义务关系）的请求
注：法律关系已经存在
⊙⊙? 举例说明
婚姻关系
结婚登记——婚姻关系 解除婚姻关系
第二章 诉与诉权
人与人是不相同的。
法律面前人人平等≠人人相等。
[奥]路德维希·冯·米瑟斯 2013年9月9-11日
主要内容
诉 --诉及其构成要素 --诉讼标的与诉讼请求 --诉的种类
反诉
民事诉权
第一节
一、诉的含义
民事之诉
诉是一种请求（程序权利+实体权利）
即，当事人向法院提出的请求。
请求内容是改变确认某种法律关系， 以维护自身合法权益。
合并条件
--若干诉讼请求之间存在一定的联系 --受诉法院对其中的一个诉具有管辖权
但如果其他法院对其中一个诉具有专属管辖权时， 在受诉法院的审理中不能合并。
--合并的若干诉须适用同种类的诉讼程序
（简易程序；普通程序）
?_? 案例说明
3、诉的变更 指诉讼请求的变更
具体指同一诉讼程序中以新诉讼请求 替换原诉讼请求。
合法原则下调解； 否则，告知当事人另行起诉
3、反诉的受理、审理程序
受理法院审查合法（符合起诉条件）一并 受理－－审理－－判决。
与本诉适用相同的程序。
—普通程序 —简易程序
4、反诉与诉讼抵消 见教材40-41页
第三节 民事诉权
一、民事诉权
诉权，是人们的一项基本权利（人权）。 即向人民法院行使的请求权
分类 —积极确认之诉
例如：合同关系；收养关系；土地使用权
—消极确认之诉
例如：合同无效；婚姻无效；收养无效
3、形成之诉
指原告要求法院变更或消灭一定法律关系 （权利义务关系）的请求
注：法律关系已经存在
⊙⊙? 举例说明
婚姻关系
结婚登记——婚姻关系 解除婚姻关系
第二章 诉与诉权
人与人是不相同的。
法律面前人人平等≠人人相等。
[奥]路德维希·冯·米瑟斯 2013年9月9-11日
主要内容
诉 --诉及其构成要素 --诉讼标的与诉讼请求 --诉的种类
反诉
民事诉权
第一节
一、诉的含义
民事之诉
诉是一种请求（程序权利+实体权利）
即，当事人向法院提出的请求。
请求内容是改变确认某种法律关系， 以维护自身合法权益。
合并条件
--若干诉讼请求之间存在一定的联系 --受诉法院对其中的一个诉具有管辖权
但如果其他法院对其中一个诉具有专属管辖权时， 在受诉法院的审理中不能合并。
--合并的若干诉须适用同种类的诉讼程序
（简易程序；普通程序）
?_? 案例说明
3、诉的变更 指诉讼请求的变更
具体指同一诉讼程序中以新诉讼请求 替换原诉讼请求。
合法原则下调解； 否则，告知当事人另行起诉
3、反诉的受理、审理程序
受理法院审查合法（符合起诉条件）一并 受理－－审理－－判决。
与本诉适用相同的程序。
—普通程序 —简易程序
4、反诉与诉讼抵消 见教材40-41页
第三节 民事诉权
一、民事诉权
诉权，是人们的一项基本权利（人权）。 即向人民法院行使的请求权
第二章诉与诉权
天意公司与顺达公司设备买卖纠纷一案， 天意公司诉至法院要求顺达公司支付拖欠 的货款15 万元。法院受理案件后，顺达公 司提出因天意公司提供质量不合格设备给 自己造成原材料损失8 万元了，请求法院一 并处理。顺达公司的请求能否构成反诉？
张某与罗某系多年邻居，两家的房屋相连。2006年罗某家 的儿子结婚就在原来的院子里盖了间新房子，张某认为罗 某在建新房时拆了其与罗某相连的一间小房子，为此多次 找罗某协商要求其拆了新房，罗某认为其根本没有拆其房 子，就不予理会。张某为此多次找到居委会及当地派出所， 要求他们去解决这一问题，并多次到罗某家闹，导致罗某 高血压复发半身不遂。当地居委会及派出所经调查认为罗 某并未拆张某家的房子，而是张某年纪大了，记忆不清。 经过做思想工作，张某仍认为罗某拆了他的房子。为此， 张某起诉到法院。庭审过程中，被告罗某提出其因为此次 事件中风住院，花去医疗费5000元，故提出反诉要求原告 赔偿其医药费。原告认为此反诉不成立，因为反诉须与本 诉是同一法律关系，本案本诉是财产损害赔偿关系，而反 诉却是人身损害赔偿关系。但被告坚持认为反诉与本诉的 发生是有关系的，是基于同一事件的。
也将人权保障写入宪法， 为诉权提供了宪 法保障。
二、国际化趋势 一般要求在一国现有法律手段用尽情况下，
可以向有关国际机构控诉。 1998年我国加入《公民权利和政治权利国
际公约》第十四条 明确规定了诉权。
第二节 诉与诉讼标的理论
一、 诉与诉讼标的概念 （一）诉 当事人就具体权利主张请求法院进行裁判的行
得再行起诉。
四、判断是否构成客观诉的合并的依据。
126条 原告增加诉讼请求，被告反诉，第三人提 出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
五、是判断是否构成诉的变更的依据。
民事诉讼法课件：诉及诉权
主体同一、程序同一、管辖权
◦ 诉的客观合并种类
单纯合并 预备合并 选择合并
（二）诉的变更：诉讼标的的变更和追加
◦ 1、请求权竞合与诉的变更、合并 ◦ 2、诉的变更的要件
乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。 在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要 求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。法律 问题：
A．该主张构成了反诉
B．该主张是一种反驳
C．该主张仅仅是一种事实主张
D．该主张是一种证据
关于反诉，下列哪一选项是正确的：
A：甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉 理亏撤回了本诉，法院应将反诉审理终结
B：某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再 审时，被告提出反诉，法院应当对此进行调解，调 解不成，告知另行起诉
C：丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅 写有“全权委托”字样的授权委托书，庭审中丁的 律师可以代替丁提出反诉
D：戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身 损害赔偿的反请求，法院应对此进行调解，调解不 成的，告知另行起诉
刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某 与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求 杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理 ，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000 元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其 余1000元。法院对此应如何处理？
◦ 滥用诉讼
民诉法112、/13条
◦ 滥用诉权
滥用起诉权 提出明显没有事实依据的诉讼请求
（二）构成要件
◦ 恶意、实施了恶意诉讼的行为、存在损害后果，因果关系
（三）规制
驳回诉讼请求 罚款、拘留 追究刑事责任
一、既判力的概念和意义 （一）判决的终局性 判决一经成立即不容许再轻易改变，而作为其对象
◦ 诉的客观合并种类
单纯合并 预备合并 选择合并
（二）诉的变更：诉讼标的的变更和追加
◦ 1、请求权竞合与诉的变更、合并 ◦ 2、诉的变更的要件
乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。 在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要 求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。法律 问题：
A．该主张构成了反诉
B．该主张是一种反驳
C．该主张仅仅是一种事实主张
D．该主张是一种证据
关于反诉，下列哪一选项是正确的：
A：甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉 理亏撤回了本诉，法院应将反诉审理终结
B：某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再 审时，被告提出反诉，法院应当对此进行调解，调 解不成，告知另行起诉
C：丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅 写有“全权委托”字样的授权委托书，庭审中丁的 律师可以代替丁提出反诉
D：戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身 损害赔偿的反请求，法院应对此进行调解，调解不 成的，告知另行起诉
刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某 与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求 杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理 ，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000 元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其 余1000元。法院对此应如何处理？
◦ 滥用诉讼
民诉法112、/13条
◦ 滥用诉权
滥用起诉权 提出明显没有事实依据的诉讼请求
（二）构成要件
◦ 恶意、实施了恶意诉讼的行为、存在损害后果，因果关系
（三）规制
驳回诉讼请求 罚款、拘留 追究刑事责任
一、既判力的概念和意义 （一）判决的终局性 判决一经成立即不容许再轻易改变，而作为其对象
民事诉讼法 民诉第二章 诉权和诉
物 行为
种类物 作为和不作为
根据义务是否到期分为：现在给付和将来 根据义务是否到期分为： 给付
（3）给付之诉和确认之诉的关系： 给付之诉和确认之诉的关系： 区别：给付之诉具有可执行性； 区别：给付之诉具有可执行性；而确认之诉不具 有可执行性 联系： 联系：首先两种诉可以在同一案件中并存 其次，法院对确认之诉作出肯定判决， 其次，法院对确认之诉作出肯定判决，对将 来可能提起的与此有联系的给付之诉具有预决性
是当事人提出诉讼请求的根据 事实根据
一是引起民事法律关系产生、变更和消灭 一是引起民事法律关系产生、 的事实。 的事实。二是民事权益受到侵犯或者发生 争议的事实。 争议的事实。
法律根据
诉方当事人提出诉讼请求所根据的法律规 定。
二、诉讼标的与诉讼请求
（一）诉讼标的 （二）诉讼标的与诉讼请求 1.给付之诉的诉讼标的与诉讼请求 1.给付之诉的诉讼标的与诉讼请求
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
3.诉的客观合并的种类 3.诉的客观合并的种类
单纯合并 预备合并 选择合并
（二）诉的变更
1.诉的变更的含义 1.诉的变更的含义 2.请求权竞合与诉的变更、合并 2.请求权竞合与诉的变更 请求权竞合与诉的变更、 3.诉的客观变更要件和程序 3.诉的客观变更要件和程序 新诉与原诉程序相同 举证期间届满前变更 属于本院管辖
第二节 反诉
一、反诉制度概说
（一）反诉的概念 法律规定
反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被 反诉是指在民事诉讼进行中， 告以原告为被告， 告以原告为被告，向法院提出的旨在对 抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼 请求。 请求。 当事人的特定性；（ ；（2 反诉的特征 （1）当事人的特定性；（2） 诉讼请求的独立性和关联性；（ ；（3 诉讼请求的独立性和关联性；（3）诉讼 目的的对抗性；（ ；（4 诉讼时间的限制性。 目的的对抗性；（4）诉讼时间的限制性。
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（三）形成之诉－－是指原告利用法院判决变 动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之 诉。形成之诉的实体法基本是原告所享有的形 成权。
习题选练：2019年司法考试题
41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建 一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚 决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁 止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？
（二）诉讼的构成要素 1 诉的主体－－原告与被告 2 诉的客体－－诉讼标的与诉讼请求 3 诉的原因－－案件实体事实，包括民事法
律事实和民事纠纷事实。
二、诉讼标的与诉讼请求
（一）诉讼标的
指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法
律关系或者民事实体权利。
各种定义：
1 诉讼标的：是指当事人之间存在的民事实体法律 关系或者当事人所享有的民事实体权利。
A．确认之诉 B．形成之诉 C．给付之诉 D．变更之诉
习题选练：2019年司法考试题
36．下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A．甲起诉请求乙停止损害其名誉 B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合
同 C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻
抚养 D．王某起诉李某，请求解除收养关系
再次起诉离婚，但没有提出新情况、新理由
D. 甲、乙曾同居数年，乙曾经书面允诺送甲一辆
价值10万以上的汽车，但一直未履行承诺，甲起诉乙
A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大 明的6000元钱
B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金
C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘 大壮之间存在的房屋租赁关系
D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法 律关系
习题选练：2019年司法考试题
41．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房 租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但 要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列 关于本案的哪种说法是正确的？
地位或具体法律效果的诉讼主张。
诉的类型 诉讼标的
诉讼请求
给付之诉 确认之诉 形成之诉
请求权 支配权 形成权
给付什么或给付多少 确认法律关系存在或不存在 请求法院变动实体法律关系
习题选练：2019年司法考试题
28.王大明将房子租给刘大壮居住，月租金 1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房 租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元 房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么?
习题选练：2019年司法考试题
86．关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？
A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除
合同，属于变更之诉
B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至
法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙
称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
第一节 民事之诉
一、诉讼的含义与构成要素
（一）民事之诉的含义 民事之诉：指特定原告对特定被告、向法院提
出的审判特定的实体（法）主张的请求。 1 “”依其本质来看，是原告请求法院给
予诉讼救济。 2 “诉” 是特定原告对特定实行提起的。 3 特定的实体（法）主张，构成了诉讼标的
和诉讼请求之实体内容。
D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工
或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
诉的识别
1 根据诉的主体来识别诉
2 根据诉讼标的来识别诉
（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉 讼标的不同。（确认-给付）
（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼 标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。（借 款-货款 借贷关系-买卖关系）
应当借鉴外国的合理做法，将起诉要件和 诉讼要件划分开来。
（二）诉讼要件 绝对诉讼要件（法院依职权应当主动审查）
1 有关法院的诉讼要件（审判权 管辖权） 2 有关当事人的诉讼要件（能力 适格 ） 3 有关案件或诉讼标的的诉讼要件（一事不 再理，诉的利益） 相对诉讼要件（只有在被告提出异议时法院才 予考虑），主要有：无合法仲裁协议等。
A．甲的主张是诉讼标的的变更 B．甲的主张是诉讼请求的变更 C．甲的主张是诉的理由的变更 D．甲的主张是原因事实的变更
三、诉讼的类型与诉的识别
（一）给付之诉－－是指原告请求被告履行一 定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被 告的金钱给付、物之给付及行为给付。
（二）确认之诉－－是指原告请求法院确认其 主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是 否有效之诉。其诉讼标的是原告所拥有的支配 权。
2 诉讼标的：是指当事人之间发生争议的民事实体 法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。
3 诉讼标的：是指当事人之间发生争议的请求法院 审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实 体权利。
（二）诉讼请求
是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。换
言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法律
（三）起诉要件和诉讼要件的调查
1 法院首先审查起诉要件是否具备，若起诉 要件具备则调查诉讼要件是否具备。
2 判断诉讼要件是否具备的时间，原则上至 言词辩论终结之时。
3 诉讼要件的调查顺序法律没有严格规定， 而由法院根据具体情况决定。
4 相对诉讼要件，须待当事人提出异议后法 院才调查。而公益性较强的诉讼要件，法院须 职权调查。
（3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼 标的物不同，则诉讼标的不同。（原物-类物）
3 结合案件的具体事实来识别诉
四、起诉要件与诉讼要件
（一）起诉要件：通常包括提交合法的起诉状 和合法交纳案件受理费等。
在我国，起诉要件非常严格，包括了一些 诉讼要件，比如要求“原告与本案有直接利害 关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人 民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管 辖”由分别为有关审判权和管辖权的诉讼要件。
5 在不具备绝对诉讼要件的情况，法院作出 的本案判决是违法判决，通常按无效判决处理。
习题选练：2019年司法考试题
76.对于下列哪些起诉，法院应当裁定不予受理或裁 定驳回起诉？
A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元，但已超过诉
讼时效
B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万，但乙公司
已被吊销营业执照
C. 甲起诉乙离婚，诉讼过程中撤诉，两个月后甲
习题选练：2019年司法考试题
41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建 一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚 决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁 止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？
（二）诉讼的构成要素 1 诉的主体－－原告与被告 2 诉的客体－－诉讼标的与诉讼请求 3 诉的原因－－案件实体事实，包括民事法
律事实和民事纠纷事实。
二、诉讼标的与诉讼请求
（一）诉讼标的
指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法
律关系或者民事实体权利。
各种定义：
1 诉讼标的：是指当事人之间存在的民事实体法律 关系或者当事人所享有的民事实体权利。
A．确认之诉 B．形成之诉 C．给付之诉 D．变更之诉
习题选练：2019年司法考试题
36．下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A．甲起诉请求乙停止损害其名誉 B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合
同 C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻
抚养 D．王某起诉李某，请求解除收养关系
再次起诉离婚，但没有提出新情况、新理由
D. 甲、乙曾同居数年，乙曾经书面允诺送甲一辆
价值10万以上的汽车，但一直未履行承诺，甲起诉乙
A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大 明的6000元钱
B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金
C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘 大壮之间存在的房屋租赁关系
D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法 律关系
习题选练：2019年司法考试题
41．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房 租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但 要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列 关于本案的哪种说法是正确的？
地位或具体法律效果的诉讼主张。
诉的类型 诉讼标的
诉讼请求
给付之诉 确认之诉 形成之诉
请求权 支配权 形成权
给付什么或给付多少 确认法律关系存在或不存在 请求法院变动实体法律关系
习题选练：2019年司法考试题
28.王大明将房子租给刘大壮居住，月租金 1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房 租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元 房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么?
习题选练：2019年司法考试题
86．关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？
A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除
合同，属于变更之诉
B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至
法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙
称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
第一节 民事之诉
一、诉讼的含义与构成要素
（一）民事之诉的含义 民事之诉：指特定原告对特定被告、向法院提
出的审判特定的实体（法）主张的请求。 1 “”依其本质来看，是原告请求法院给
予诉讼救济。 2 “诉” 是特定原告对特定实行提起的。 3 特定的实体（法）主张，构成了诉讼标的
和诉讼请求之实体内容。
D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工
或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
诉的识别
1 根据诉的主体来识别诉
2 根据诉讼标的来识别诉
（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉 讼标的不同。（确认-给付）
（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼 标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。（借 款-货款 借贷关系-买卖关系）
应当借鉴外国的合理做法，将起诉要件和 诉讼要件划分开来。
（二）诉讼要件 绝对诉讼要件（法院依职权应当主动审查）
1 有关法院的诉讼要件（审判权 管辖权） 2 有关当事人的诉讼要件（能力 适格 ） 3 有关案件或诉讼标的的诉讼要件（一事不 再理，诉的利益） 相对诉讼要件（只有在被告提出异议时法院才 予考虑），主要有：无合法仲裁协议等。
A．甲的主张是诉讼标的的变更 B．甲的主张是诉讼请求的变更 C．甲的主张是诉的理由的变更 D．甲的主张是原因事实的变更
三、诉讼的类型与诉的识别
（一）给付之诉－－是指原告请求被告履行一 定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被 告的金钱给付、物之给付及行为给付。
（二）确认之诉－－是指原告请求法院确认其 主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是 否有效之诉。其诉讼标的是原告所拥有的支配 权。
2 诉讼标的：是指当事人之间发生争议的民事实体 法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。
3 诉讼标的：是指当事人之间发生争议的请求法院 审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实 体权利。
（二）诉讼请求
是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。换
言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法律
（三）起诉要件和诉讼要件的调查
1 法院首先审查起诉要件是否具备，若起诉 要件具备则调查诉讼要件是否具备。
2 判断诉讼要件是否具备的时间，原则上至 言词辩论终结之时。
3 诉讼要件的调查顺序法律没有严格规定， 而由法院根据具体情况决定。
4 相对诉讼要件，须待当事人提出异议后法 院才调查。而公益性较强的诉讼要件，法院须 职权调查。
（3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼 标的物不同，则诉讼标的不同。（原物-类物）
3 结合案件的具体事实来识别诉
四、起诉要件与诉讼要件
（一）起诉要件：通常包括提交合法的起诉状 和合法交纳案件受理费等。
在我国，起诉要件非常严格，包括了一些 诉讼要件，比如要求“原告与本案有直接利害 关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人 民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管 辖”由分别为有关审判权和管辖权的诉讼要件。
5 在不具备绝对诉讼要件的情况，法院作出 的本案判决是违法判决，通常按无效判决处理。
习题选练：2019年司法考试题
76.对于下列哪些起诉，法院应当裁定不予受理或裁 定驳回起诉？
A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元，但已超过诉
讼时效
B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万，但乙公司
已被吊销营业执照
C. 甲起诉乙离婚，诉讼过程中撤诉，两个月后甲