重构我国仲裁证据制度之探析研究与分析
完善我国仲裁证据制度若干问题思考
完善我国仲裁证据制度若干问题思考（上）null——以民事诉讼证据制度为参照关键词: 仲裁证据规则形式规则/实体规则/缺陷/完善内容提要: 仲裁证据是仲裁中据以判断争议事项的事实和客观情况，仲裁证据规则也是仲裁制度中的一项核心内容，包括证据表现形式的静态规则和证据的收集、认定等证据运作的实体规则。
我国的相关法律法规并没有对仲裁证据规则做出明确规定，可以参照的是迄今对证据规则规定最为详细的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和有关法规，但仲裁是不完全同于诉讼的一种解纷机制，对民事诉讼证据的规定不完全适合于仲裁，由此也形成了我国仲裁证据制度上的法律定位不清、规定不全、仲裁庭缺乏相应授权以及诉讼法论丛第卷举证责任的分配不明等缺陷，应从这些缺陷出发加以完善。
真理需要辩论，事实需要证明，只有在这一点上才是无须辩论和证明的。
辩论和证明依靠的是证据，由此可知，证据是任何以发现事实、发现真理为旨归的判断活动所不可或缺的，无疑，诉讼和仲裁是两种比较典型的事实判断活动。
由于证据对于诉讼的重要性，有学者将证据法视为诉讼的脊梁，这样的赞誉同样适用于仲裁。
令人不解的是，举凡论述仲裁制度的论著，对仲裁证据制度却鲜少涉及，即便有所涉及，也多比附民事诉讼法而有泛泛而论的倾向。
理论的匾乏在某种程度上是立法的投影。
[1]事实上，整个仲裁活动无非包括两种判断其一是事实判断，其二是法律判断。
事实判断的手段是证据，法律判断则以事实判断为前提。
由于证据制度是仲裁活动的核心和基础，本章将在界定仲裁证据制度基本理念的基础上，对仲裁证据制度做系统阐述。
一、仲裁证据制度概述（一）仲裁证据制度的含义仲裁被视为类法律的解决方法，在本质上与民事诉讼相同，都是解决当事人之间私权益纠纷的方法，由于民事诉讼证据制度相对于薄弱的仲裁证据制度而言，更为发达，加之，“事实上，仲裁员在审理案件过程中，往往在很大程度上受到本国法律传统的深刻影响，充分完菩我国仲裁证据制度若干问题思考运用本国民事诉讼法中的证据规则来收集和审查证据，这是因为民事诉讼法上的证据制度及其一般原则，也同样适用于仲裁”，[2]因此，借助民事诉讼证据相关理论对仲裁证据制度进行研究是一条必要和可能的捷径。
浅析我国仲裁制度的不足与完善对策
浅析我国仲裁制度的不足与完善对策1.仲裁的概念、优势及发展现状所谓仲裁，是指根据双方当事人的合意，由第三者对双方当事人之间发生的纠纷所涉及的是非和权利义务，进行公正评判并作出对双方当事人都有约束力的结论的一种解决纠纷的方式。
①仲裁较之诉讼等其他争议解决方式的优势所在：第一，仲裁具有自愿性。
仲裁协议作为仲裁的基础是双方当事人之间合意的表示，充分体现了当事人的意思自治；仲裁员和仲裁庭的产生和组成也赋予当事人充分的自主决定权。
第二，仲裁具有灵活高效性。
法律对仲裁只规定一些最低限度的规则，具体程序则由当事人自行选择，使得仲裁程序更为灵活便捷；仲裁为一裁终局，大大节约了当事人的时间和精力，提高了纠纷解决的效率。
第三，仲裁具有经济性。
仲裁只需要缴纳一次费用，与诉讼花费相比更为经济；一裁终局性也为当事人节约了时间和精力，降低了错过商业机会的风险。
四，仲裁具有保密性。
仲裁不公开制度有力地保护了当事人的商业秘密与商业信誉。
五，仲裁具有公正性。
仲裁员相比较法官而言具有较强的专业性，在一些特殊类型案件中，更能保证做出公正的判断和裁决，更利于实现个案的公平。
六，仲裁结果具有权威性。
仲裁充分尊重当事人的意愿，因此做出的裁决更易于得到当事人的认可和执行。
仲裁的优越性使其从多种纠纷解决方式中脱颖而出并得到迅速发展，近些年我国的仲裁理论研究工作不断深入，仲裁制度不断创新，仲裁实践取得长足进展，仲裁法律意识得到较快提升，仲裁的国际、域外交流与合作不断增强，先进的仲裁理念得到培育并被广泛接受。
然而，由于历史和社会原因，当前我国的仲裁制度仍不够成熟和完善，与国际通常做法存在相当大的差距，已不能完全适应现阶段市场经济发展和国际经济交往的需要。
2.我国现行仲裁制度存在的主要问题2.1 仲裁机构行政化我国仲裁法规定仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。
实践中在仲裁机构的组建上政府起了主要作用，并过多地介入仲裁活动。
某些地方政府试图把仲裁委员会办成其下属智能部门，不但按行政模式进行管理，在经费、办公用房等方面提供物质资助，而且由政府有关部门的官员组成仲裁委员会甚至兼任仲裁委员会的主任或副主任。
我国现行仲裁制度存在问题之检视及重构——以程序主体性理念为指导
一
信赖的心情而选定的 ，仲裁员应为当事人营造一个和 谐而充满人情味的仲裁空间。 但是 ， 在我们的仲裁活动 中， 仲裁的诉讼化倾向 日益严重 ， 仲裁员 常常以民间
产生的。 仲裁制度产生的经济基础是商 品经济 ， 随着商
品经济的发展 ， 契约 自由原则的确立 ， 尊重 当事人的意 愿 ，根据双方 当事人 的自由意志来解决纠纷成为一种 必然 ；仲裁制度产生 的政治条件是政治国家与市 民社 会的二元结构 ， 是政治 国家对市 民社会 的妥协 。【 裁 ３ 忡 制度产生 的法律基础是私法观念的发达 ，私法 自治成 为一项宪法性原则 ， 秩序 、 效益、 自由、 平等、 人权 、 正义
序选择权和参与权。
法律理念反映在一定的法律制度中 ，制度是 与理 念水乳交融 ， 一脉相成的。 程序主体性理念的缺失与不
完备势必影响我国仲裁制度的设计 。以程序主体性理 念为标准进行透视 ，中国仲裁制度存在之 问题是相 当
多的。 当事人的意思 自由没有得到充分尊重与体现 ， 没 有赋予 当事人充分的程序选择权 ，仍带有浓厚 的讼化
法 得 到 真正 的表达 。
２制 度 缺 陷 ．
首先 ， 当事人主体性理念 的淡漠。 仲裁法》 已 新《 虽 颁布将近 ｌ 年 ，但我国公 民的仲裁意识十分淡薄 ， ０ 许 多企业 、 经济组织 、 民对仲裁基本知识知之甚少 ， 公 甚 至误把仲裁 当作诉讼 ， 被动消极地参与仲裁 ， 没有认识 到仲裁的 自治性本质 ，以及 自身所应享有 的充分的程
剑 。”在 执行仲裁裁决 时， 口 为保护地方利益 ， 对外地 的
论我国的证据制度问题
论我国的证据制度问题内容摘要：证据是正义的基础。
人们常说“打官司确实是打证据”，可见证据在今世诉讼中的重腹地位。
广义上的证据制度是指规定证据、证据搜集、审查判定证据及如何运用证据证明案件事实的法律标准的总称；狭义上那么仅指证据制度类型。
人类历史上，证据制度经历了从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证的证据制度的进展进程。
神示证据制度因其的不睬性和野蛮性而被历史所淘汰，而法定证据制度也因其的过度僵化和机械性而被自由心证的证据制度所取代。
自由心证原那么经历了传统自由心证和现代自由心证两种形态。
传统自由心证由于其的过度强调法官自由裁量，不加任何形式的限制，而易致使司法的任意性。
长期以来，我国受原苏联及东欧社会主义国家哲学思想、政治主张的阻碍，而实行“实事求是”的证据制度。
要求法官审查判定证据必需以“实事求是”为原那么，以“客观真实”为标准，强调法官判案必需以案件的客观真实为依据，给予法官极大的审查判定权。
这种过度追求“客观真实”的诉讼证明要求，事实上是不符合我国的诉讼实际的，在本质上也是违抗马克思主义哲学熟悉论的熟悉规律的。
在新一轮的司法改革中，改革和完善证据制度已成为制约我国司法改革可否成功的关键。
关于证据制度中存在的问题，咱们应深切地研究，提出各类切实可行的解决方法。
关键词：证据制度自由心证“实事求是”的证据制度法律真实法官心证一、证据制度的概念、种类、分类、作用及历史进展（一）证据制度概念、种类、分类、作用所谓证据制度，广义上是指规定证据、证据搜集、审查判定和如何运用证据证明案件事实的法律标准的总称，是一国关于证据的一系列的规定、标准的总和。
而狭义上的证据制度是指证据制度类型。
人类历史上曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证的证据制度的进展进程。
证据的种类要紧有以下9种：物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯法嫌疑人、被告人的供述和辩白、当事人的陈述、鉴定结论、勘验、检查笔录及现场笔录、视听资料。
论我国的证据制度问题
论我国的证据制度问题【摘要】我国的证据制度始终是我国司法领域的重要问题之一。
本文将从历史演变、存在的问题、改革现状、改革建议以及国际比较的角度分析我国证据制度的种种问题。
在历史演变中，我国证据制度受传统法律观念和文化影响，存在不少瑕疵。
当前我国证据制度改革的现状也备受关注，改革的方向和力度将对司法公正产生深远影响。
在国际比较的视角下，我国证据制度与国际水平仍有一定差距，需要不断提升和完善。
本文将提出一些具体的改革建议，希望能够引起相关部门的重视，推动我国证据制度的不断进步和发展。
【关键词】我国证据制度的历史演变, 我国证据制度存在的问题, 当前我国证据制度改革的现状, 我国证据制度改革的建议, 国际比较视角下的我国证据制度问题, 结论1. 引言1.1 引言在我国法律体系中，证据制度一直是司法实践中一个重要的环节。
证据是法庭审判的基础，是判断案件事实真相的重要依据。
我国的证据制度经历了漫长的历史演变，也在不断地完善和改革中。
当前我国的证据制度仍然存在着一些问题，如证据获取的困难、证据规则的不完善、证据链的缺失等。
这些问题给司法实践带来了一些挑战，也影响了公正审判的实现。
当前我国证据制度改革的现状备受关注。
在国际比较视角下，我国的证据制度与一些发达国家相比仍有一定的差距。
一些国家在证据获取、证据规则、证据链等方面已经建立了较为完善的制度，并在司法实践中取得了一定的成效。
在当前全球化的背景下，我国的证据制度也需要借鉴国际经验，加强改革和完善。
通过对我国证据制度的历史演变、存在的问题以及改革现状的分析，我们可以更好地认识我国证据制度的现状，找出存在的问题和不足，并提出相应的改革建议。
只有不断完善我国的证据制度，才能更好地保障公民的合法权益，实现司法公正。
2. 正文2.1 我国证据制度的历史演变我国证据制度的历史演变从古代开始就有着悠久的历史。
在古代，我国的证据制度主要是建立在家族、部落和宗族之间的口头传统和信任基础上。
论我国证据制度存在的问题及完善
论我国证据制度存在的问题及完善[内容提要] 证据制度是一国诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要基础内容。
我国证据制度尚存在着许多缺陷，既不利于我国司法制度的完善，也不适应我国目前的司法实践。
为此，本文通过对我国证据制度存在的问题加以宏观及微观两方面分析，就如何完善我国证据制度的问题提出设想。
[关键词] 证据制度，存在的问题，宏观层次，微观层次，立法完善证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。
其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。
证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。
证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。
首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。
通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。
因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。
其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。
司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。
证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。
因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。
由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。
在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。
相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。
我国实行实事求是的证据制度。
其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。
具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神.我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。
但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。
对完善我国仲裁制度的几点思考
对完善我国仲裁制度的几点思考我国的仲裁制度始于建国初期，经过六十多年的发展，走出了一条具有中国特色的仲裁道路，已成为我国司法制度的一个重要组成部分。
但是，由于我国立法时对仲裁的认识和理解存在偏颇，同时，出于平衡各部门既得利益的考虑，我国的仲裁制度在许多方面已经不能适应现阶段市场经济发展的需要，并与国际通常做法存在相当的差距，为此，本文拟在分析当前我国仲裁制度存在问题的基础上，就如何进一步完善我国仲裁制度作初步探讨。
一、当前我国仲裁制度存在的问题随着我国《仲裁法》的颁布与实施，虽然对建立起我国统一的仲裁制度，改变原有仲裁制度的行政性质，并在促使其与国外仲裁制度接轨等方面发挥了积极的作用。
但是，也应当清醒地看到，由于历史和社会的原因，目前我国的仲裁制度仍不够成熟和完善。
（一）仲裁机构行政化在我国《仲裁法》颁布与实施之前，我国的仲裁机构，除了涉外仲裁机构以外，基本上不属于真正意义上的仲裁机构，都带有浓厚的行政色彩。
因此，为了使我国的仲裁机构真正符合民间组织性质的国际通行做法，恢复仲裁民间性的本来面目，我国《仲裁法》根据我国实际情况作出明确规定：仲裁委員会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建；仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。
但是，实践证明，这一立法目的显然没有完全实现，目前我国行政机关仍然过多介入仲裁活动，一些地方政府都力图把仲裁委员会办成当地政府的下属职能部门，习惯以行政手段干预仲裁委员会的工作。
这种状况如不迅速加以改革，必将严重影响我国仲裁事业的健康发展。
（二）仲裁程序诉讼化仲裁不同于诉讼，其仲裁权来源于双方当事人之间的合意，即当事人之间达成一致的仲裁协议，也就是仲裁契约。
契约性是仲裁的本质特征，贯穿于整个仲裁制度和仲裁活动的始终。
在仲裁地法允许的范围内，仲裁权的行使应当按照当事人的协议进行。
仲裁权是当事人的意愿与仲裁地法的一种协调，但“商事仲裁法的首要原则是当事人意思自治”，仲裁的契约性是仲裁与诉讼的根本区别所在，也是仲裁得以在众多解决纠纷方式中获取举足轻重地位的重要依托。
浅析我国仲裁制度的不足与完善对策
浅析我国仲裁制度的不足与完善对策我国的仲裁制度在促进司法公正、缓解司法压力、维护社会稳定等方面发挥着重要的作用。
然而，仲裁制度在实践中也存在一些不足之处。
本文将分析我国仲裁制度的不足，并提出完善对策。
首先，我国仲裁制度在公正性方面存在一些问题。
一方面，一些仲裁机构存在地域差异，导致在一些地区公正性不足。
另一方面，一些仲裁机构的仲裁员选拔不够科学，存在不合格和不公正的情况。
为了解决这个问题，可以通过推进全国仲裁员统一管理和培训，建立统一的仲裁员选拔标准，确保仲裁员的公正性和专业性。
其次，我国仲裁制度在程序公正性方面也存在不足。
一些仲裁机构的程序操作不够严格，导致实质公正受到一定的影响。
此外，一些仲裁机构的现场调查和证据保全能力相对较弱。
为了解决这个问题，可以通过加强对仲裁程序的监督和审查，确保各项程序的合法性和规范性。
同时，可以加强仲裁机构的技术能力培养，提升现场调查和证据保全的水平。
第三，我国仲裁制度在法律适用方面也存在不足。
在一些案件中,由于仲裁员对法律理解不够深刻，或者对法律变化不够敏感，导致判决结果不准确。
为了解决这个问题，可以通过加强仲裁员的法律培训和学习，提升他们的法律素养和专业水平。
同时，在解决纠纷时，仲裁员应当更加注重法律适用的准确性，尽量避免法律错误和主观判断。
最后，我国仲裁制度在公信力方面也存在一定问题。
一些仲裁机构因为事务处理不当或者不必要的干预，导致公信力受到质疑。
为了解决这个问题，可以加强对仲裁机构的监督和管理，建立健全的投诉处理机制，及时处理仲裁机构的不当行为。
同时，加强仲裁机构的信息公开工作，提高仲裁机构的透明度和公信力。
综上所述，我国仲裁制度在公正性、程序公正性、法律适用和公信力等方面存在一些问题。
为了解决这些问题，可以推进仲裁员统一管理和培训，加强对仲裁程序的监督和审查，提升仲裁机构的技术能力培养和现场调查证据保全水平，加强仲裁员的法律培训和学习，加强对仲裁机构的监督和管理，建立健全的投诉处理机制，并加强仲裁机构的信息公开工作。
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重构我国仲裁证据制度之探析提要: 我国仲裁法没有建立独立的证据制度,而由于对仲裁与诉讼之间的关系定位缺乏充分合理的认识,往往将仲裁的证据制度简单等同于诉讼的证据制度,由此导致仲裁庭在事实认定上缺乏科学规X的指导,因此要建构和完善仲裁之证据制度,就必须理清仲裁与诉讼的关系,这样才能使仲裁证据制度既保持其独立性,避免受到诉讼的不当干预,又能在诉讼的协助和支持下,通过其证据制度的运行,使仲裁公平高效的解纷功能得到长足的发展。
1994年8月31日《中华人民XX国仲裁法》的颁布,从法律上规X和统一了国内仲裁制度,确立了仲裁制度在我国法律体系中的地位,标志着我国仲裁制度新时代的开始。
从其实施至今,仲裁制度这一重要的诉讼外纠纷解决机制在解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷上发挥着不可忽视的重要作用,为社会的稳定和经济的发展起了积极推动作用。
但与西方国家的仲裁制度相比,我国的仲裁制度尚显稚嫩,与国际通行的仲裁制度的接轨还存在相当的距离,在仲裁证据制度上体现尤为明显,究其原因,主要是由于没有充分正确地认识仲裁与诉讼之间的关系,导致仲裁或受法院干预过多或缺乏法院合理支持。
因此,笔者认为,要完善仲裁法的证据制度,首先应从明确仲裁与诉讼之间的关系入手。
一仲裁与诉讼关系分析仲裁制度产生伊始,司法就基于对其的怀疑和不信任,对其加以控制和干预。
随着经济交往日趋频繁与复杂,经济纠纷迅猛增长,面对越来越沉重的审理任务,法院已显得不堪重负,因此,不仅是当事人需要仲裁,法院也不再以不信任或厌恶的目光看待仲裁员的活动,毕竟“法院与仲裁员的业务相同,他们都在执行法律。
二者之间的唯一区别是:法院在公共领域执法,而仲裁员在私营工业领域执法。
”[1]所以,诉讼与仲裁之间既存在矛盾紧X的一面,也存在和谐互助的一面。
(一) 差异与竞争仲裁作为解决当事人之间纠纷的一种民间方式,与诉讼有明显的差异,即具有民间性、自愿性、专业性、非正式性、秘密性及迅速性。
(1)民间性。
仲裁机构是民间组织,仲裁权产生的基础是双方当事人订立的仲裁协议,基于合同效力的相对性,由此产生的仲裁权仅只对双方当事人有强制力,而无法约束第三人。
(2)自愿性。
仲裁当事人的意愿受到仲裁庭的充分尊重,无论是仲裁程序的启动还是仲裁方式和仲裁员的选择都由当事人决定,仲裁赋予当事人的自由和权利吸引着更多的当事人选择仲裁。
(3)非正式性。
仲裁的非正式性是这种纠纷解决形式源自民间的重要标志,因此,仲裁不受正式诉讼规则约束,仲裁员在案件的处理上较为自由。
(4)专业性。
专家仲裁是由于仲裁的民间性质而产生,[2]对于解决只是因事实问题、技术问题而产生的纠纷非常合适,而且仲裁员个人的威望也对公正处理案件发挥着巨大的作用。
(5)秘密性。
仲裁的秘密性有利于保护当事人的隐私、商业内幕,更利于保障当事人利益的获取及商业关系的维系。
(6)迅速性。
仲裁实行一裁终局,而且收费较低,可以迅速及时低廉地解决纠纷,符合现代社会经济活动的快节奏。
由于仲裁具有上述特色,因而对于希望迅速、及时、灵活解决经济纠纷、商事纠纷的当事人而言,具有较大的吸引力。
但是,属于仲裁适用X围的经济纠纷和商事纠纷同样也属于法院主管的事项,在客观上带来了两者的相互矛盾和竞争。
由于仲裁机构和法院的硬件设施建设和人员福利的提高都与收受的费用相关,因而必然产生两者争案源的情况,于是,一方面,仲裁基于其民间性,无权采取强制措施,需要依靠法院的公权力保障其顺利进行,法院就有可能以不采取强制措施为手段打压仲裁;另一方面仲裁机构则可能使出浑身解术拉关系,甚至以种种非法的利益诱惑当事人选择仲裁。
基于仲裁与诉讼的差异与矛盾,仲裁证据制度具有其自身的独立性,并非诉讼证据制度的简单复制: (1)仲裁的自愿性决定了其证据制度具有明显的灵活性,而没有诉讼证据制度严格的法定性。
即只要当事人没有相反的意思表示,仲裁员就可以根据案情自由决定证据的取舍和证明力的大小,甚至可以使用传闻证据作出裁决。
(2)仲裁的民间性决定了在证据事项的处理上,仲裁员无需象法官一样受到法定证据规则的严格约束,而可以依循当事人的授权处理证据事项,并在当事人未明确反对的情况下,依自己对公正价值的理解作出适当处理。
(3)仲裁的迅速性也充分反映在其证据制度的设计上,例如绝大多数国家为了使其仲裁举证规则能够快速运行,都没有直接赋予仲裁庭收集证据的权利,而是赋予法院协助收集证据的权利,利用法院的司法权迅速完成证据的收集工作。
(二) 联系与合作由于同属于民事解纷方式,仲裁与诉讼之间存在着必然的联系与合作,主要表现在三个方面: (1)协助关系。
仲裁机构作为一种民间组织,不享有对第三人的强制权,无法采取保全措施和强制执行措施,但仲裁程序的顺利进行又需要一定的强制措施予以保障,因此,审判权的现实存在不仅是仲裁权得以存在的前提,而且也是仲裁权发挥作用的重要因素。
“诉讼审判手段的存在,现实地提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果。
没有诉讼审判,其他手段也将是苍白无力的。
”[3](2)监督关系。
仲裁的简便性和快捷性使其具有强大的吸引力,但同时也可能产生消极的影响,即一旦对效率的追求过高就可能损害到公正价值的实现。
而仲裁的秘密性也隐藏着一些有悖公正的危险,因此就需要利用诉讼那一套完整周密的程序规则来实现公正的回归。
(3)借鉴关系。
同为民事解纷方式,仲裁与诉讼的适用X围有重合之处,对于纠纷的解决都要求在事实清楚的基础上分清当事人的责任,依法或依公平原则独立确定当事人之间的权利义务关系,从而最终解决争议。
从立法体例来看,许多国家将仲裁程序规定于民事诉讼法中,如德国、法国、日本等。
由此可见,无论从学理上还是从立法上分析,两者都有很多相似的东西。
而鉴于目前各国民诉法已趋完善,仲裁作为一个较新生的制度,有必要借鉴民诉法中的有益经验。
仲裁与诉讼联系与合作的关系决定了仲裁的证据制度与诉讼的证据制度之间存在一定的相似性: (1)从各国的仲裁证据制度来看,在举证责任的分配、证据保全等问题上,仲裁充分借鉴了诉讼的作法。
例如采纳了“谁主X,谁举证”的举证责任分配规则;设置证据保全措施等。
(2)在证据的收集上,司法又为仲裁提供了有力的协助。
当持有证据的案外第三人无正当理由拒不提供证据时,各国仲裁法都赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据。
二我国仲裁法上证据制度之现状由于一直以来对仲裁与诉讼之间的关系缺乏深入的探讨和准确的定位,导致我国仲裁证据制度缺乏独立性,仅仅简单地复制诉讼证据制度,而没有反映出仲裁制度本身的特色。
《仲裁法》中有关证据的规定仅四个条文,涉及举证、鉴定、质证和证据保全四个方面,其余有关证据的问题都参照民事诉讼法中的证据制度解决,而且其作出了特殊规定的这四个条文也并未反映出仲裁证据制度的特色:其一,《仲裁法》第43条第2款直接赋予仲裁庭收集证据的权力,无疑是简单套用《民事诉讼法》第64条的结果。
由此可见,立法者在立法之初,忽视了仲裁权与审判权性质的根本差异,未意识到仲裁的民间性特质。
与审判权的广泛强制力相反,仲裁权仅对双方当事人有约束力,而对案外第三人是没有强制约束力的。
因此,仲裁法赋予仲裁庭自行收集证据的权力与仲裁权的性质相悖。
其二,《仲裁法》第44条关于鉴定的规定与《民事诉讼法》第72条相比,还是注意到了仲裁自愿性的特性,赋予了双方当事人选择鉴定机构的权利,但并未摆脱民事诉讼法中鉴定制度的影响,没有形成仲裁自己的鉴定特色。
其存在以下两方面的问题:第一,赋予了仲裁庭指定鉴定的权力,并且用“可以,……也可以”的句型将这种权力与当事人的选择权并列,这样的规定存在以下弊端: (1)仲裁主要是由专家组成仲裁庭,他们往往具有与纠纷相关的专门知识,与法官相比更具专业特长,相应的对鉴定的需求并不像诉讼那样迫切。
(2)仲裁机构是一种具有解纷功能的营利性民间机构,其主要依靠收受的仲裁费用维持日常的运作,若允许这样一个市场主体有权指定鉴定机构进行鉴定,可能会出现仲裁机构与某鉴定机构形成“合作关系”,出售仲裁服务的同时必须搭售鉴定服务,两家分享鉴定费用,严重损害仲裁的权威性。
(3)且不论民事诉讼中法院指定鉴定的合理性,既然仲裁程序是一种比民事诉讼程序更强调当事人意思自治的民事解纷程序,其整个程序的启动都主要是当事人选择的结果,鉴定的启动就更应由当事人决定。
另一方面,仲裁法仅规定“根据当事人的请求或仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”,但对于鉴定人若拒绝出庭应承担什么样的法律责任、仲裁庭对此将有何应对措施,法律都未作规定,导致这一规定缺乏力度和可操作性。
其三,《仲裁法》第45条关于证据的出示和质询的规定符合民事解纷程序的一般规律,但过于单薄,对于出示的主体是否仅限于当事人、若持有证据的人拒绝出示怎么办等一系列问题都未加规定。
若参照民诉法的相关规定,那么仲裁庭是否有如法院那样的调查取证权,即使赋予其这种权力,其又是否有相当的权威来行使这项权力都是值得怀疑的。
因此,这一条文单纯地将诉讼的质证规定移植到仲裁程序中,其结果必然是整个仲裁质证活动的瘫痪。
其四,《仲裁法》第46条关于证据保全的规定存在以下不足: (1)申请主体不周全。
该条文仅规定当事人可以申请证据保全,但是当某一证据对双方当事人都不利而对案件的审理有着决定性的作用时,若双方皆不申请证据保全,则不利于查明案情、公正裁决。
与《民事诉讼法》第74条赋予法院采取证据保全措施的权力不同,仲裁法未赋予仲裁庭提出保全申请的权利,这一差异性规定表明立法者并未正确认识到证据保全权力的组成及诉讼与仲裁之间的合作关系。
(2)证据保全的阶段不周全。
与民诉法规定了诉前证据保全制度不同,仲裁法仅规定了仲裁中的证据保全制度,如此将导致许多重要证据在仲裁前流失,对以后仲裁庭的审理工作带来很大的困难,也不利于全面保护当事人的合法权益。
三我国仲裁证据制度之建构与完善(一)从举证角度看,主要应对证据的收集、提供和证据保全加以完善1.证据的收集和提供。
证据的收集提供无疑应遵循“谁主X,谁举证”原则,由当事人承担举证责任,对于这一点,我国现行仲裁法的规定是合理的。
但除此之外,还应根据仲裁与诉讼之间的关系,从以下几方面加以完善:第一,当事人一方有证据证明另一方持有证据而无正当理由拒不提供,如果当事人主X该证据的内容不利于证据持有人时,应推定该主X成立。
因为在仲裁中,当事人是仲裁权的直接受体,必须受仲裁权的制约,当当事人出于恶意,故意隐瞒、毁损对对方有利的证据,不按照仲裁庭的要求出示证据时,仲裁权有权使其承担不利后果,在此对民诉法的借鉴是合理的,也是必要的。
第二,基于仲裁的民间性,当案外第三人持有证据而无正当理由拒不提供时,仲裁庭是无法利用仲裁权强制其出示的,此时仲裁权只能向审判权求助,利用审判权的公法性强制力约束第三人。