试论刑法的谦抑性原则
浅谈刑法的谦抑性
浅谈刑法的谦抑性【摘要】随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于客观理性，刑法谦抑的价值观念，越来越受到社会的重视，并逐渐在刑事判罚中得到明显的体现。
本文作者根据多年的工作经验对我国刑法的使用范围、刑法谦抑性的必然要求、在我国的表现和其价值理念等的方面进行了分析。
【关键词】刑法；谦抑性对于什么是刑法的“谦抑性”这一法律术语中外法律家在刑法理论上有不同的理论观点，有的学者认为刑法的谦抑性具有下面三个含义：第一、刑法具有补充性的特点；第二、刑法的不完整性；第三、刑法的宽容性。
还有的法律学者认为“刑法的谦抑性，是刑法依据一定的规则控制处罚的范围和处罚的程度，凡是其他法律足以抑止某种违法行为、能够保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；谦抑，是指缩减式压缩。
刑法的谦抑性是指立法者力求只有没有其他可以代替刑罚的适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为，以期用最小的惩罚支出来获取最大程度的社会效益，从而预防并控制犯罪的发生。
考虑到刑事立法的谦抑性的特点，我们应当从以下这几个方面把握抑制刑法的适用范围：一、我们能且仅能针对那些侵害或者威胁合法权益的、具有严重社会危害性的行为加以使用刑法判罚的手段这是抑制刑法处罚范围的精神实质。
一方面，若刑法对社会利益保护不受制约，就会使公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害，从而就失去了保护社会的机能。
另一方面，只有当除刑法以外的其他所有制裁方式都无法抑止这种危害社会的行为，不能保护守法公民的合法权益时，才能将这种侵犯法律的行为纳入到刑法的使用范围中去。
从判罚原则上来讲，刑法的立法者希望在裁罚违法犯罪行为时，不会错误地否定到那些对社会有利的行为，也不会使宪法赋予公民所应享受的自由受到重重限制。
司法人员在处罚任何的不法行为时必须以预防类似行为再次发生所为处罚的最终目的。
假如一些行为虽然有害，但动用刑法不能有效地抑制这种行为，而采取其他方法反而更有效，不应将该种行为纳入刑法的调整范围。
谦抑性原则是什么
谦抑性原则是什么我国检察机关为了维护公共利益可以提起检察公益诉讼，但是由于检察权具有谦抑性的特点，因此检察机关在提起公益诉讼时处于后顺位。
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谦抑性原则是什么谦抑性原则，⼜称必要性原则。
指⽴法机关只有在该规范确属必不可少，在没有可以代替刑罚的其他适当⽅法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的⾏为设定成犯罪⾏为。
⼀般⽽⾔，下列情况没有设置刑事⽴法的必要：第⼀，刑罚⽆效果。
就是说，假如某种⾏为设定为犯罪⾏为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪⾏为的效果，则该项⽴法⽆可⾏性。
其⼆，可以他法替代。
如果某项刑法规范的禁⽌性内容，可以⽤民事、商事、经济或其他⾏政处分⼿段来有效控制和防范，则该项刑事⽴法可谓⽆必要性。
英国哲学家边沁有⼀句名⾔，称“温和的法律能使⼀个民族的⽣活⽅式具有⼈性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。
这句话可谓刑法所以要奉⾏“谦抑性”原则的法哲学基本理论。
刑法的谦抑性，主要发⽣在⽴法环节。
对犯罪⾏为只作⾏政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职⾏为。
就此思路分析上述案件，显然，设若某⼀到达刑事责任年龄、具有刑事责任能⼒的⾏为⼈滥砍电缆的⾏为已经达到“危害公共安全”的程度，根据现⾏《刑法》第124条的规定，则当定性为破坏公⽤电信设施罪；⾄于因为被滥砍⽽遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另⼀码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职⼯，电信⾏政管理部门是否另⾏予以有关⾏政处理，那也是另⼀码事，它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权⼒。
当然，假如其滥砍电缆的⾏为没有达致“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进⾏，则当根据《刑法》第276条定性为破坏⽣产经营罪；假如其既未危及公共安全、⼜未影响⽣产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较⼤或者有其他严重情节”者，宜根据《刑法》第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪处理。
浅析刑法的谦抑性
浅析刑法的谦抑性作者：薛斐来源：《农家科技中旬刊》2018年第03期摘要：谦抑，是指缩减或者压缩。
刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。
因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。
基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
但是在刑法的实施过程中，存在很多的误区，对于众多社会问题都一概的去适用刑法，如：“天津气枪大妈案”、“鸿茅药酒内蒙警方千里抓捕案”等，本文通过对各类观点的汇总理解，以便对刑法的谦抑性进行深入理解。
关键词：适用；刑法；谦抑性1.谦抑主义的概念刑法的谦抑主义：刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。
关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
这叫刑法的补充性或谦抑性”。
可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。
即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。
即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。
张明楷教授认为，刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。
即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
陈兴良教授则认为，刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。
谦抑主义原则
谦抑主义原则
1、谦抑主义原则：
又称“刑法谦抑主义”。
是指刑法的机能不可能是无限的，刑法的适用必须谨慎和适度。
理由是：①刑法只是惩治犯罪的一种手段，而不是惟一和决定的手段；②刑法适用范围有限，不适用于所有的违法行为。
在刑法解释和适用上，刑法谦抑原则要求考虑：(1)刑法是保护法益的最后手段，在其他法律不能发挥保护法益作用时才能适用刑法；(2)刑法不能介入公民生活的所有方面，只有当公民的行为触犯刑律构成犯罪时，刑法才能介入；(3)刑法的宽容性，虽然犯罪行为存在，从维护社会方面考虑亦可不适用刑罚的则不适用刑罚。
在刑事立法中，确定科刑条件需遵循刑法谦抑原则，对一种行为适用刑罚必须具备以下条件：(1)这种行为必须是大多数人认为对社会有明显的威胁性和不可容忍；(2)对这种行为处以刑罚符合刑罚的目的，且不会导致禁止对社会有利的行为；(3)对这种行为能够进行公平的处理，不存在代替刑罚的适当方法；(4)对这种行为进行刑事诉讼上的处理不会产生质与量的负担。
论刑法的谦抑性
谦抑 性 。 ” 不难 看 出平 野 龙一 关于 “ 谦 抑” 内涵 的概 述 并 不完 整 ， 刑法 是规 定犯罪 和刑 罚的法 律 ， 是 其他法 实施 的“ 保 障法” 、 而仅 从三 个 方面 对“ 谦抑 ” 进 行 了释 义 。一 是刑 法 的补 充 性， 即 “ 后盾 法 ” ， 是保 障社 会 的最 后一 道 防线 。刑 罚是 刑 法适 用 的法 刑法 是保 护 法益 的最 后 手段 ， 只有 当 其他 法 律不 能 充分 保 护法 律后果， 其本 质 是给 受 刑人 以痛 苦 。刑 法在 运行 过 程 巾产 ， 上了 益 时， 才适 用刑 法保 护 ； 二 是刑 法 的 局限性 ， Ｉ 】 刑法ｊ ｛ ： 不 能 介 入 规范 机 能和 社 会机 能 ， 具体 包 括评 价 机能 （ 裁 判机 能） 、 保 障机 国 民生 活 的所有 角 落 ； 三 是 刑法 的 宽容 性 ， 即使 发 生 了犯 罪 能和 保护 机 能 。在 传统 “ 重 刑主 义 ” 社 会里 ， 刑 罚 的机 能式扩 张 行 为 ， 但 如 果从 维护 社 会秩 序 的角 度 看不 必 须进 行 处 Ｕ ，就不 的， 即为 了维 护 ｒ 日 家 Ｉ 统 治者 的利益 ， 刑法 的适 用 范 越 宽越 能 处罚 。 好， 刑 罚 对社 会 的威 慑 力越 大越 好 ， 其 带 来 的直接 后 果就 是刑 ２ 、 我 国法学 家 张 明楷教 授将 刑 法 的谦抑 住 定 义 为 ， 刑 法 应 法 的恣 意性 以及 刑 Ｕ 的残酷 性 。 在 现代 社会 ， 随 着立 法文 明 的 依据 一 定 的规则 控制 处 罚范 围与 处 罚程 度 ， 即 儿是 适 用其 他 法 不 断发 展 ， 司法 文 明的 不断进 步 ， 刑法 谦抑 的问题 越 来越 受 到 律足 以抑止 某利 违 法行 为 、 足 以保护 合 法 权益 时 ， 就 不要 将 其
刑法的谦抑性原则名词解释
刑法的谦抑性原则名词解释作为法律体系中的一部分，刑法在维护社会秩序、保护人民利益方面起着重要的作用。
在刑法中，谦抑性原则是一项基本的法律原则，它对刑法的适用和实施提出了要求。
谦抑性原则是指刑法在适用过程中追求的稳定和谦抑的特性。
它要求刑法的制定者和执行者在设计刑罚标准、裁判一个案件以及执行刑罚时，应当保持审慎、克制的原则，以避免对个人自由权力和人权的过度侵犯。
在现代刑法中，谦抑性原则主要体现在以下几个方面：1. 刑罚的合理性：谦抑性原则要求刑罚的确定应当考虑到个案的具体情况，避免过度严厉的刑罚对被告人权益的损害。
刑法制定者应当依据罪犯的社会危害程度、犯罪动机、犯罪后果以及个人背景等因素，确定适当的刑罚，确保刑罚在合理范围内。
2. 社会效益与人权保护的平衡：谦抑性原则要求刑法在追求社会效益的同时，也要保护被告人的人权。
在刑罚执行的过程中，要确保罪犯的人格尊严受到尊重，避免对其进行残酷、不人道的待遇。
同时，刑法的实施应当追求社会秩序的稳定和人民的平安，以平衡社会效益与人权保护之间的关系。
3. 刑事诉讼程序的公正性：谦抑性原则要求刑事诉讼过程中的公正性和公正程序的保障。
检察机关和法院在对案件进行裁决时应当遵循谦抑性原则，确保案件审理的公正、公平和透明。
司法决策应当基于法律和事实，绝不应受到个人或其他压力的干涉。
4. 追求刑事政策的合理性：谦抑性原则也要求刑法的制定和实施不应受到短期的政治和经济利益的左右，而应当依据长期社会利益和公正原则进行考量。
刑法的修订和实施应当基于对犯罪现象的科学分析和对刑罚效果的评估，以确保刑法的合理性和有效性。
谦抑性原则的目的在于保护法治精神和人权原则，维护社会公平、公正与和谐。
在刑法的适用和执行中，谦抑性原则的遵循可以有效地权衡社会秩序与个人权益之间的关系，确保刑罚的合理性、公正性和有效性，以实现法治社会的目标。
因此，刑法的谦抑性原则不仅是一项重要的法律原则，也是社会发展和进步的基础之一。
刑法谦抑性
刑法谦抑性
刑法的谦抑性一直是上个世纪乃至今日刑法设计的一个重要方面。
我们可以理解它是指法律制定者和收容安全者以有效利他主义的方式采取行动，确保对滥用法治的权力行为进行惩罚，同时也保护社会免受可能的大面积伤害。
谦抑性的实质是在使用法律时判断平衡的基础上，牺牲法律的完美性与严格性来获得一个有效的刑事抑制作用。
采用这种方式，法律制定者可以保护“弱者”，以及为保护社会以及政府机构制定恰当立法。
比如，可以采取扩大刑事责任范围，或是以量刑谨律灵活且遣责简易，以及平衡紧迫性与宽大性原则，来改变依法伸张正义这一无法实现完美公正的行为。
而在判决时，适用情节调解、具体化量刑、采取结合禁令救治罪犯等措施，仍可以表明刑法的谦抑性。
谦抑性不仅提高了刑事治罪的实效性，考虑到受害者的家庭背景，个人经历和既往犯罪史，而且更重要的是，它能够为少数弱势群体的刑事保护，提供更加温和有效的制度框架。
这些特别群体需要特殊照顾，比如多种形式的针对性报价或救助政策。
同时，法律制定者也必须认清刑事管教政策面临的挑战。
国家机构、法院和检察机关都有责任以尖锐的仪式性方式来保护社会，但也应考虑到受害者的情况，无条件地增强对社会缺乏受教育者和贫穷者的关注程度。
刑事立法在规范社会行为的时候，也必须让步抑制、宽大性，以赋予法律的正义性和及时的功能。
当许多国家的治安状况变得困难时，仍需遵循谦抑性原则，从而在实际上实施仁慈、合理、公正的刑罚制度。
论刑法的谦抑性
论刑法的谦抑性论刑法的谦抑性摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。
对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。
我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。
在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。
关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。
像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。
对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。
刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。
对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。
究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。
（一）刑法谦抑性的内涵1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威慑性。
法不容情，铁面无私，它不像民法那样只要双方当事人在法律规定的范围内达成合意，法律就不再涉足。
所以，在我们看来刑法是最不讲人性的法，因此在奴隶社会、封建社会刑法一直被当作一种统治阶级镇压人民反抗压迫的万能工具，只要刑法能够挥鞭的地方，都被纳入他的规制范围。
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社会文化探析试论刑法的谦抑性原则胡 玮【摘 要】改革开放以来，我国刑事立法工作有了长足发展，但在立法过程中也出现了一些问题，群众反应强烈。
如果这些问题得不到及时妥善解决，不利于社会的稳定、经济的发展及和谐社会的建设。
本文通过对刑法谦抑性的分析解读，提出我国应在刑事立法中合理运用刑罚预防和惩罚犯罪，以获取最佳社会效益。
【关键词】刑法 谦抑性 犯罪 刑罚刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节约性，是指司法工作者在刑事立法、司法过程中，应注意以最小的支出，即少用或不用刑罚，而代之以其他手段代替刑罚以有效的控制预防犯罪，获取最佳的社会效益。
一、犯罪与刑罚的分析刑法包括了犯罪与刑罚两个基本范畴。
讨论刑法谦抑性，不可回避的要对犯罪和刑罚及其之间的关系进行基本的分析。
最为一种社会现象，犯罪的成因极其复杂，不夸张地说，在阶级社会的条件下，犯罪的发生有其必然性。
菲利的犯罪饱和学说指出：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象，这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都会有其应有的犯罪，这种犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。
”我们应该认识到，犯罪作为一种阶级社会必有的现象，是不会被刑罚消灭的，司法工作者的任务是寻找必要的救治方案，将犯罪压缩在不危及国家、社会正常存在发展的可容忍范围内。
德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。
”刑罚作为打击和遏制犯罪最有效的手段，在现实中有其积极的意义，但是过度迷信刑罚作用，尤其是过度迷信重刑的作用，从历史的角度来看，是有百害而无一益的。
二、刑法谦抑性的表现作为对抗危害国家、社会行为最后的、最激烈的手段，刑法只有在穷尽了民事、行政等手段，仍无法抵制危害行为的负面效应时，才能运用刑法的方法加以解决。
北京大学陈兴良教授在其《刑法哲学》一书中明确指出：“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。
其二，作为对危害社会行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。
”犯罪和刑罚是紧密联系范畴，二者之间相互制约、相互联系。
犯罪是刑罚的肇始，刑罚是犯罪的确认。
我们在确定某一具体行为是否为犯罪时，一方面应确定该行为确实具备社会危害性，且必须达到一定的程度。
另一方面，该行为必须具备应受刑罚惩罚性。
相当程度的社会危害性主要依据社会价值标准进行判断。
刑罚惩罚性，即刑罚无可避免性，是指立法者对于一定的危害行为，如果不以刑罚予以制裁，就不足以恢复维持国家、社会正常存在发展。
无效果、可替代、太昂贵一般被认为不具备刑罚惩罚性：（1）无效果指的是对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防和抵制犯罪的效果，例如行人闯红灯这种危害交通秩序的行为，对于社会秩序是有一定危害的，但是即便把这种行为规定为犯罪、科以重刑也无法达到遏制的结果。
（2）可替代指的是对于某一危害行为来说，不运用刑罚手段，而代之以道德谴责、民事赔偿、行政处罚等依然可以达到预防和遏制效果。
例如河南郑州一在校大学生闫某，放暑假和朋友王某掏鸟窝抓了16只鸟出售，因涉嫌犯非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪，二人分别被判刑10年半和10年有期徒刑，并处罚款。
对于闫某和王某的行为我们应与道德和法律上的否定评价，但是对于针对二人的处罚是否只能采取刑事处罚无法代之以其他手段，作者本人保留否定意见。
（3）太昂贵是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。
例如我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽”。
偷拿家庭成员或者近亲属的财物中的“偷”是对这种行为的否定性评价，但是针对这种行为，采用刑罚处罚手段，对于本人及其家庭来说，明显过于昂贵。
分析在以上三种情况，可以得出结论，刑罚并不是包治犯罪万用万灵的手段，因此，刑法应该谦抑。
三、西方发达国家刑法谦抑的主要依据及途径在刑事政策的实践中，从20世纪中叶开始，西方发达国家对罪行轻微的犯罪和一些中等程度的犯罪，采取了比较宽和的刑罚，如削减刑罚中的重刑比重，设置比较轻缓的刑罚，在刑罚外部寻求一些非刑罚的犯罪制裁措施，这就是“非刑罚化”，“非刑罚化”体现了刑法谦抑性的要求。
19世纪末20世纪初以来，随着犯罪实证学派的兴起，刑罚思想和制度发生了巨大的变革，刑罚目的刑思想逐步确立：刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较短的就不判较长的刑期，能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。
除刑罚思想和制度变革外，非刑罚化也有其现实需要：19世纪末以来随着西方社会进入工业化时代，经济和物质的极大丰富带来了社会的动荡和犯罪率的高速攀升，从统计数字上看，各国犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了史无前例的程度。
司法者对此物无能为力，只能简单的适用刑罚将罪犯关进监狱，为此国家必须用大量的财富建设监狱。
但是监狱的容量与犯罪的激增又出现了激烈的冲突，监狱内人满为患、罪犯之间互相感染以及出狱后社会化困难等一系列问题。
这些困境必然要求着刑法改革以适应现实的需要，“非刑罚化”一方面避免了对罪犯使用刑罚，缓解了监狱的压力；一方面丰富了矫正罪犯的方式，改变了国家一元化的方式，节省了国家的经济投入，因而为现实所需要。
为此，西方发达国家采取了两种主要途径来实现刑法的谦抑性：非犯罪化和轻刑罚化。
非犯罪化是指立法机关或司法机关把一些对社会危害不大没有必要予以刑事惩罚· 127 ·《长江丛刊·理论研究》2017.01又被现实法律规定为犯罪行为，通过立法或司法不予认定犯罪。
轻刑罚化是通过立法降低法定刑幅度，达到刑法制裁体系的缓和。
例如意大利刑法1978年完全删除了危害血统健全罪，包括未经妇女同意的堕胎、经妇女同意的堕胎、教唆堕胎、妇女自寻堕胎、煽动他人反对生育、传染梅毒和淋病等；1975年删除了故意为使用麻醉品提供便利罪。
德国1975年进行的一项司法改革把违警罪只作为对法规的违反，因此只处行政处罚而不处刑事罚金，葡萄牙也进行了类似改革。
四、我国刑法谦抑性思考结合我国实际情况，首先应该意识到刑法的谦抑性的前提是存在符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为。
即立法者要在刑法中规定某种严重危害社会的行为是犯罪，而司法者在确定行为人的行为构成犯罪的前提下，对犯罪者量刑时不适用较重的刑罚。
其二刑法的谦抑性不等于一概排斥重刑的适用。
对部分犯罪处以重刑，其目的恰恰是为了减少重刑的适用，这与刑法的谦抑性的趋势并不矛盾。
最后刑法的谦抑性不等于刑罚的一味从轻。
也不等于一律在法定刑的最低点适用刑罚，否则相对法定刑就失去了意义，刑罚的适用变得千篇一律，违背了罪刑相适应原则，即使刑罚整体趋轻，也存在罪刑相适应的问题。
近年来在我国刑事立法中刑法谦抑性得到了体现。
例如在1997年修订刑法典前，我国刑法立法中死刑罪名多达71个。
修订后保留了68个死刑罪名。
2011年刑法修正案（八）颁布后，死刑罪名由68个减至55个，取消走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等13个死刑罪名。
2015年的刑法修正案(九)又进一步取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪九个死刑罪名。
但另一方面，却出现了无法益侵害行为的犯罪化倾向，根据法益侵害的原理，对于无法益侵害的行为应予非犯罪化。
如关于社会风俗方面的犯罪：赌博罪、聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪理论界比较普遍地认为是无被害人犯罪。
对于赌博罪，传统的观点认为赌博罪侵犯的是社会的善良风俗。
但是何谓社会善良风俗，学说以及实务上似乎都没有提出一个比较清楚具体的内容，而且如果把社会善良风俗视为一个可以独立保护的法益，那么我们会发现刑法分则里的所有犯罪，无一不是侵害了善良风俗，而且侵害善良风俗的程度也几乎都比赌博罪来的高，例如杀人、放火、强盗等，所以善良风俗不宜单独作为一个独立的法益来保护，赌博罪应非犯罪化。
对于聚众淫乱罪，一般认为成年人自愿参与秘密的聚众淫乱应当非犯罪化。
除了赌博罪与聚众淫乱罪外，其他的犯罪理论界则缺乏探讨。
笔者认为，向成年人传播淫秽物品的行为以及面向成年人组织播放淫秽音像制品、组织淫秽表演的行为也可以非犯罪化。
这是因为淫秽物品其实属于性道德范畴。
向未成年人传播和成年人传播的意义是明显不同的。
后者虽然是向成年人传播，但其实是不公开的，是成年人的一种性自决权利，并不具有社会危害性；而前者则不但能导致未成年人的性犯罪，而且对未成年人身心的健康成长也具有危害作用。
同时，从刑法手段的最后性出发，以上行为完全可以通过民事或治安处罚得到处理。
2015年的刑法修正案（九）第二百八十四条规定：代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
把替考行为也作为犯罪处罚事实上是违背了刑法谦抑性的原则。
最后，让我们重温英国功利主义哲学家、经济学家、法律思想家边沁关于刑罚目的的解释：“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。
过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则无可限量。
已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。
在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。
尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。
”斯言诚哉。
参考文献：[1]陈兴良.法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[2]王勇.轻刑化:中国刑法发展之路[J].[3]陈明华.当代苏联东欧刑罚[M].北京:中国人民公安大学出版社,1989.[4]jeremy bentham.道德与立法原则导论[M].北京:华夏出版社,1987.[5]严励，董砺欧.罚的退守与进攻[J].政治与法律,2004(03).[6]刘凌梅.非犯罪化的立法途径及启示[J].国家检察官学院学报,2015(6).（作者单位：南阳农业职业学院）作者简介：胡玮（1973-），男，河南南阳人，本科，大学讲师，研究方向：经济法。
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