商业广告短语著作权保护的困境及出路

商业广告短语著作权保护的困境及出路[摘要]商业广告短语既区别于受著作权保护的传统作品，也区别于商标，有其自身之特性。

在著作权制度下对商业广告短语进行保护存在着诸多的困难，结合不同情形之下的实际情况，为维护商业广告活动的正常秩序，可发挥反不正当竞争法机制的作用从而对商业广告短语实施有效的保护。

[关键词]商业广告；广告短语；著作权法；反不正当竞争法；市场经济秩序“好的广告短语是广告成功的关键”已经成为了广告界传诵的口头禅。

“人头马一开，好事自然来”、“味道好极了”、“车到山前必有路，有路必有丰田车”等商业广告短语可谓脍炙人口、家喻户晓，起到了良好的宣传作用。

但是，在激烈的社会竞争中，一些商家则借用他人的商业广告短语进行商业宣传，这为商业广告短语的法律保护提出了挑战。

运用何种手段或通过什么方式保护广告语的著作权，乃是当下急需讨论并解决问题之一。

一、商业广告短语及其特性商业广告短语，是指在商业广告宣传中，为树立企业形象，表达经营理念，引领消费时尚，刺激购买欲望，培养消费习惯，凝聚品牌忠诚等目的而使用的简短语句或者词语。

“它应是一种内容真实、简洁、富有独创性、易于记忆的特殊宣传语句。

”①商业广告短语到底属于什么，在理论界存在着争议。

从作品、商标的构成和特征来看，将之归类其中均有一定的道理，但却也并非完全准确。

那么我们首先应该明确商业广告短语究竟具备怎样的特征使其能区别于一般的作品和商标。

商业广告短语具有以下之特性：第一，简短、易记。

广告短语并非一篇完整的文章，而是通过尽可能简短的语句甚至是一个单词来表达核心主旨，避免繁琐、冗长。

第二，醒目、吸引。

广告的作用就是要引人注意，吸引人的眼球。

商业广告短语就能够在第一时间内将人们的注意力吸引住。

第三，新颖、共鸣。

短语往往体现出新颖的广告创意，在一定的时期内能够引起消费者新鲜感和心理共鸣。

“一起来更精彩”作为在广州举办的第16届亚运会上使用的宣传短语，它反映了时代的脉搏跳动，能够引起社会广泛的共鸣。

第四，部分创造性。

不能否认，商业广告短语的确反映出了创作者的智力活动，作为一个成果体现在广告之中，并产生了一定积极的经济效果和社会效果。

第五，构成特定关联性和联想性。

商业广告短语都依附于一定的产品或者服务而存在，长期使用可以建立起某一短语和某一产品的特殊联系，使得消费者能从众多对象中将者两者固定联系起来。

例如“味道好极了”这个短语，立即使人们想起了“雀巢咖啡”。

这个短语在日常生活或者在产品的说明书上任何人均可以用于介绍自己的相关产品，但是作为商业广告则具有了特殊关联性，人们会想到这就是“雀巢”在做咖啡的广告。

那么，商业广告短语在拥有了以上特性之后，为何还很难符合著作权法的要求而构成作品？为何作为商标加以注册也受到诸多条件的限制呢？二、著作权制度对广告短语保护的障碍1996年我国就曾判定用于古桥空调产品的广告语“横跨冬夏、直抵春秋”属于我国著作权法保护的作品而给予保护，②后来的司法实践也出现了不少广告短语受到著作权保护的案例。

但是，由于大多数广告短语不但缺乏独创性，而且往往缺乏一个主要的思想情感内容，难以将之界定为作品，故普遍地实施法律保护困难重重。

我们知道，受著作权法保护的作品须具备三个条件：一是文学、艺术和科学领域的智力成果；二是独创性；三是能够以有形的形式复制。

商业广告短语在一般情况下都能满足第一和第三个条件，故是否具有独创性是认定其是否受著作权保护的关键。

广告语短小、简练，很多来自俗语、成语，未必具有独创性。

在有关广告短语的纠纷中，实际上，原告的主张也非仅仅是作品内在性，而是作品的社会影响力，作品在消费者当中的特殊“意义”，这已超出了著作权法的内容。

有关法院认定有关广告语是“在其经营活动中逐渐形成和长期使用的标识性用语”，已经不再是在审理著作权纠纷，因为著作权的保护并不以作品具有“标识性”特征为前提。

实际上大多数经典的广告短语，非常知名而有影响，却很难说具有多少作品意义上的“独创性”。

例如：新一代的选择（百事可乐）；不溶在手，只溶在口（M&M 巧克力）；理解就是沟通（爱立信）；人类精神的动力（梅萨德斯-奔驰）；科技以人为本（诺基亚）。

以诺基亚的广告短语为例，“科技以人为本”，并非广告的标题，也非全部内容，而只是全部广告词当中的一句话，这一句话并不是诺基亚最早提出的，也非其独创，很难谈得上是作品。

③因此，除了一些非常知名的商业广告短语由于被认定明显具有独创性或者已经和其产品有固定联系广为人知而受到知识产权保护之外，大多数的短语都处于一种模糊的中间地带——即没达到著作权法保护的范围，又已经具备一定的商业竞争力而不同于普通短语。

由此可以看出，若单单运用著作权法来保护商业广告短语是不能达到大范围保护权利人的。

三、其他知识产权领域保护的不足广告短语不但在著作权领域难以获得保护，在商标领域也难以获得保护。

在商标审查实践中，以广告短语作为商标申请注册的案例屡见不鲜，能够获准注册的却不多。

商标局于2005年12月对外公布的《商标审查标准》明确规定，“非独创的表示商品或服务特点的短语或者句子”，属于缺乏显著特征的标志而不能给予注册登记。

商评委对于“科技以人为本”的注册申请，经评议认为：申请商标将“科技”与“以人为本”组合在一起，表达的是一种时代精神和观念，而且仅以普通形式表现，消费者会认知其为经营观念的普通宣传，用作商标不能起到使消费者识别商品来源的作用，缺乏显著特征。

虽然申请人对申请商标进行了大量的使用和广告宣传，但不足以证明申请商标经过使用已获得了显著特征。

因此予以驳回。

对于广告短语的商标法保护，在注册时缺乏统一的标准，“显著性”的衡量标准宽严不一。

然而，我们要承认的是，广告短语在设立之初往往并不具备内在的“显著性”，如果这种普通的广告短语授予专用权而排斥其他企业的使用未必公平。

与一个单个的字相比，一个口号更难获得引申义，因此，使用一个口号作为商标并不常见，通常只有该口号变成一个特定企业独特的标记后，才可以作为商标来使用。

④在实践中，一些国家通常要求广告短语在使用中获得了“第二含义”后，才能注册为商标。

如在德国，广告短语只有具有了识别力，能促使消费者把广告所宣传的产品与特定企业联系起来，才可申请注册为商标，既无识别能力也未产生流通效果（第二含义）的广告短语，不得申请注册。

⑤笔者认为，广告短语尽管可以通过商标注册来获得保护，但是，商标法的保护不宜成为主要的保护手段。

这是因为，广告的主旨并不在于区分商品及其生产者，而在于表彰商品品质和企业商誉，商标的原始识别性来自法律对其“显著性”的认可，并在此基础上强制性实施。

广告短语尽管也会有识别功能，但是，并非来自其内在性，而是在使用中基于消费者的认同。

由此我们可以看出，商业广告短语由于独创性缺乏、思想性缺乏和形式化灵活等原因，很难符合著作权法的要求而构成作品，而作为商标加以注册也受到诸多条件的限制。

商业广告短语的确反映出创作者的智力活动，并作为一个成果体现在了商业广告之中，产生了一定积极的经济效果和社会效果，应当受到法律的保护。

但是，目前著作权法和商标法的保护则是不全面的，这是由于短语本身之特性——其不是作品，也不是商标，更不是一个完整的广告而仅仅是商业广告之中的一个部分所致。

四、引入反不正当竞争法对商业广告短语实施保护的设想运用什么法律制度对商业广告短语加以有效的保护，成了问题之所在。

应当注意到，一则商业广告中的商业广告短语，离开商业广告，该短语就不具有特殊的意味，就与广告短语创设者和使用者本意不符。

因此，在商业广告领域，为了商业竞争而使用他人商业广告短语的行为（剽窃或者搭便车），是违反诚实信用原则的，这种行为不但扰乱了商业广告秩序，也使消费者产生迷惑甚至混淆，隔断了广告短语与特定商业广告、所指商品或服务的特定关联，从而使他人受损。

（一）适用反不正当竞争法的法理基础反不正当竞争法旨在制止市场竞争中违反诚实信用和公认的商业道德的竞争行为以及某些违法竞争行为,具有鲜明的道德倾向和伦理色彩,因此被称为“竞争生活之特有的正义伦理”或商业竞争中的“道德法典”。

⑥反不正当竞争法禁止的竞争行为可以大致分为两大类:一类是所谓的“不劳而获”或“搭便车”行为,即经营者并不是通过自身的努力,而是不当地模仿或利用他人特有的智力成果或其他经营性成果,来获取交易机会和竞争优势；第二类是所谓的“投机取巧”或“浑水摸鱼”行为,即经营者不是光明正大地将自身企业或产品的优势客观展示给市场相对人,而是通过虚假宣传或背地里“捣鬼”等行为，对市场相对人施加不正当的影响,以获取交易机会和竞争优势。

知识产权法与反不正当竞争法的内在关联性决定了两者之间的互补性。

知识产权法的保护不可能囊括一切智力成果,尤其是尚未形成固定边界的经营性成果；而竞争法恰恰能够起到拾遗补缺的作用，保护这些被遗漏的智力成果，只要它们具备了一定的独特性，即体现了某种竞争上的利益或优势。

同时，反对一切有违商业伦理的坐享其成和投机取巧行为，而不论这些行为侵害的对象是受知识产权特别法律保护的智力成果，还是不受知识产权特别法律保护的智力成果和经营性成果，这是竞争法的立法精神所在。

反不正当竞争法对竞争行为不正当性的判断，重心在于行为的手段或方式；它对竞争行为所指向的客体(即智力成果或经营性成果)的关注，并非着眼于它们是否符合知识产权特别法律所要求的独创性或创造性标准，而只是看它们是否体现了某种特有的竞争利益或竞争优势。

⑦（二）商业广告短语受竞争法保护所具备的要件笔者认为，商业广告短语由于具备了反不正当竞争法中经营性成果的特征，而应受到竞争法的合理保护。

广告语具备下列几项特征。

第一，属于不受现行知识产权法保护的成果。

如果某一成果的保护可以直接适用相关法律，则没有必要适用反不正当竞争法的一般条款。

商业广告短语由于不是现行知识产权法保护的客体，无论是在著作权还是在商标权的保护中都存在明显缺陷。

第二，具有一定程度的独特性。

这个标准旨在将所谓的“大众化商品”排除在保护范围之外。

所谓“大众化商品”,是指交易相关人并不关注其来源，并且不可能引起特殊的质量想像的商品。

⑧“大众化商品”不符合竞争法保护的客观最低标准。

只有那些包含有具体的、令人有印象的构成要素的产品,或者包含特定的、有特色的形式特征的产品,才有可能在相关交易阶层引起来源的联想和质量的联想。

⑨而商业广告短语就是位于著作权中“独创性”的标准和“大众化商品”之间的，既有一定独创性，但有时又不明确其属性的成果。

第三，体现经营性成果的有关产品或服务在市场上具有一定的知名度，并为相关购买者所知悉。

知名度和知悉性能够给拥有者带来相对明显的交易机会和不言而喻的竞争优势。

⑩（三）权利救济的方式第一，反不正当竞争法在法律具体规则之上树立了道德准绳,为相关权利的保护提供了合理的途径。