民法性质论

民法性质论张驰华东政法学院教授上传时间:2008-12-16关键词: 市民社会/地位平等/民法性质内容提要: 市民社会法、私法和权利法是民法的主要性质体现。

调整法律地位平等者之间关系是民法本质属性所在,是民法体系的逻辑起点。

研究民法性质对于把握民法基本理念、推动民事立法和司法完善均有裨益。

民法作为重要的法律部门,是一切市场经济国家最为完备和基本的法律。

民法主要源自罗马法,产生于宪政运动之前,与商品经济的发展和发达息息相关,在绝大多数国家中都倍受重视。

民法博大精深,担负着维护人的尊严、保障平等自由和合理分配各种利益的重大使命,涉及市民生活的方方面面。

但要全面了解和把握民法及其基本理念,前提是掌握民法的性质。

一、民法性质的具体表现形式及其关系性质是一事物区别他事物的根本属性。

[1]民法性质无疑应是其与他法律相区别的根本属性体现。

但民法历史悠久,体系庞大,内容纷繁复杂,要概括出其根本属性并得到普遍认同,确非易事。

可以说,学界至今对民法性质具体表现尚无公认的定论。

有的认为民法本质应反映为市民社会法、私法、行为规范兼裁判规范法、实体法。

[2]有的认为民法性质是国内法、私法、普通法、实体法。

[3]有的认为民法是权利法、私法（原则上）、市民法。

[4]而更多的大陆法系学者仅强调民法是私法。

何况,在我国大陆对民法性质研究始于20 世纪末,[5]之后才逐渐引起人们的关注。

的确,一事物与他事物相区别的属性可从不同角度切入评析,但若要揭示事物的根本属性,则应紧紧抓住该事物内在固有属性予以考量。

事实上将民法性质定位于国内法、实体法、普通法、行为规范兼裁判规范法,均无法反映民法独有属性,如普通法与特别法实质是适用依据问题；又如凡法律均应是行为规范兼裁判规范法,只不过不同法律侧重点不同而已。

因此,深究民法性质,应以市民社会法（或称人法）、私法和权利法等民法独有属性入手。

以下就这三方面及其关系分述之。

（一）民法性质的具体表现形式1. 民法为市民社会法。

法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象,通过对人的行为调整,以达规制人的行为之目的。

但当出现政治国家和市民社会的区分后,人在群体生活中所扮演的角色就不同了,这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。

譬如,在政治国家,人被称为公民,法律对公民的要求是强调奉献,一切听从国家召唤。

而在市民社会中,人被称为市民（行为主体最初是自然人,以后才有法人等）,则具有自利性,受利益驱动,为生存而努力。

法律将合理地追求自己利益最大化的人称为“经济人”,通常对其提出不得为恶的“毋害他人”的较低要求,而不以道德和宗教“爱你邻人”为标准。

但为追求当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡,尽力达到社会和谐团结的目的,法律亦会对“经济人”加以限制,要求当事人“爱人如己”,以对待自己事务的注意处理他人事务,如无因管理等。

[6]法律对人的不同要求,必然使之所规定的内容、涉及的利益以及逻辑起点等有所不同。

为此,我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象,并以人为出发点,以规制人的行为和关怀人为其终极目的,亦即将使命定位于确定和保护合理人性的法律,称为市民社会法。

那么,为何仅将民法定为市民社会法呢？关键在于民法调整的人（行为主体）是法律地位平等的人。

这须从法律、经济和人性三方面进一步说明。

这是因为,法律的背后是经济,经济的背后是人性。

[7]具体地说,首先,在所有法律中,唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象,将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则,以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。

其次,民法重视当事人地位平等,迎合了市场经济形成和发展的需要。

市场是各种不同主体间不同商品（实质上是不同利益）交换的总和。

商品要在市场交换,前提是有人将该商品带到市场,且他对该商品可直接支配；不同商品的交换必然应取决于双方的合意,而达成合意的基础是当事人地位平等。

这用民法术语表达,即表现为人格或能力、所有权和契约。

因此,人格、所有权和契约自由等制度是民法的精髓所在,自民法产生以来无论如何发展变化,这些内容则始终被保留。

这也表明民法演进与商品经济的形成和发展息息相关。

最后,民法关注平等是人的本性使然。

资产阶级为推翻封建主义强调“天赋人权”、“人生而平等”,但其未回答人为何生而平等。

事实上,人与动物的区别就在于其有意识,有独立意志。

意志虽属主观范畴,但不同个体的意志是各自大脑对客观世界的反映,是独立和自主的,任何个体的意志都无法直接支配其他个体意志的实践或形成却是客观的,体现了天然和固有的平等关系。

[8]同时,人的“理性”,不仅是人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。

在康德看来,道德要求的本质就是理性本身。

人类的绝对价值,即人的尊严,就是以人所有的这种能力为基础的。

[9]因此,意志独立,即在意志实践或形成时不受他人干预,是人之所以为人的原因所在,每个人要受到别人尊重,必须先尊重他人,这是人之所以为人的内在要求。

“人生而平等”所体现的人格可称为自然人格,由法律赋予并调整的主体资格是法律人格。

正因民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等,故与自然人格相接近。

[10]换言之,确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象,而民法又恰是以此为己任,这是其他法律制度所不具备的。

2. 民法属私法。

法律区分为公法与私法,是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类,但分类标准众说纷纭,且各说均有利弊。

目前,特别法规说（即国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法,对任何人皆可适用的法律是私法）旨在克服其他各说不足已渐受重视。

[11]尽管公法与私法的区分标准存有争议,但其区分意义不容忽视。

具体实益如下。

其一,可大致分清公与私两条主线,即以国家为公,则人民为私；以政府为公,则社会为私；以行政为公,则民事为私；以政治为公,则经济为私；以团体为公,则个体为私。

由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础,进而正确理解民法的精神,协调好“公”和“私”的利益。

[12]故可将民法、公司法、票据法等定为私法,与私法相对应的公法,可包括宪法、行政法和刑法等。

其二,可认清公法与私法在实体法上的基本特性。

一般在私法上占主导地位的是决策自由。

即通常不需要说明理由即可自由决定,具体以契约自由和权利行使自由为支柱。

而公法中占主导地位的是受约束的决策。

即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定,对决策自由进行严格限制。

这是因为,国家或国家机关因拥有权力而实力远在个人之上,如对此不予限制就会使之过于极端而无法忍受。

此外,在私法范畴,每个自主决定者都应承担由此产生的法律后果。

而在公法领域中,决策所生法律后果都不归属于决策者。

[13]其三,可明确公与私不同的救济程序和调整手段。

[14]即在我国,私法纠纷由民事审判庭管辖,适用民事诉讼程序；公法案件则由刑事或行政审判庭管辖,适用刑事或行政诉讼程序。

而且,在公法中应体现国家的直接干预,而在私法中则应体现国家的间接干预。

也就是说,对私的利益纠纷,国家原则上不直接干预,主要由当事人自行协商解决,只有在当事人不能协商解决时,才由司法机关以中立者的身份出面予以裁判。

其四,为处理公法与私法的并存关系明确方向。

即当公法和私法关系并存时,如强调公法优位,将私法包含在公法中,实质上是专制国家的法制。

在现代法治国家,应遵循“有疑义时为自由”的原则,强调对个人自由和权利的保障,国家政府无法律明文规定,无重大正当事由,不经法定程序不得干预或限制。

因此公与私关系冲突时应体现私法优位。

[15]由此也说明,划分标准的争论,或有公与私融合的现象,甚至有人反对公法与私法分类,也不影响将民法定为私法。

民法旨在规范私人利益,以平等为基础,其主体非基于公权力的地位,且对任何人皆适用。

[16]但应注意,公法与私法的划分并非一成不变,也不是须将任何法律均作此划分,[17] 更不是在任何法律秩序中均存在此种划分。

[18]3. 民法是权利法。

民法是权利的宣言书,民法学就是权利之学,将民法称为权利法似乎不言而喻,这也许是多数学者在论述民法性质中未提及此点特性的原因所在。

该性质可从如下方面得到证实。

[19]首先,就民事立法的体系而言,民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。

譬如,民法规定了民事权利主体和客体的范围；规定了民事权利的种类,如各种人身权和财产权及产生原因（各种法律事实）；规定了民事权利的行使方式（如可代理行使）及权利行使的限制,包括实质限制（如权利不得滥用等）和时间限制（如诉讼时效和除斥期间等）；规定了权利转让、保护方式及民事责任等。

诸如此类均说明民法基本是以民事权利为中心而形成。

其次,从民事立法的法条性质来看,是任意性规范和授权性规范居多。

[20]任意性规范、授权性规范（即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利）与禁止性规范或强制性规范不同,前者注重当事人的自由意志的体现,强调法无明文禁止即自由的精神；注重鼓励民事主体积极主动参与民事活动并对此予以引导。

后者则体现为主体不为或必须依法定方式为一定行为的义务,重在对民事主体行为的限制。

二者立足点的不同,决定了民法是以权利为本位的法。

当然,这并不意味着民法规范都是任意性和授权性规范。

最后,就民事立法目的而言,它是实现人权的手段。

人权作为人的应有权利,只有由制定法加以规定才能变为现实权利。

民法中规定的人身权（如名誉权、姓名权、肖像权等）和财产权（物权、债权等）,都是人权的具体化。

因此,要提高我国对人权的保护水平,切实保障人权,就须完善民法的有关制度,增强民法意识即权利意识。

（二）市民社会法、私法和权利法三者的关系把握民法性质,不仅在于了解民法区别于其他法律的特性,更重要的是在于揭示民法的本质。

对于民法性质固然可从不同角度来阐释,但事物本质是隐蔽的,难以从现象来表现,也不能从多种角度来解释,必须透过现象去认识才可切实掌握。

因为本质是事物本身所固有的、决定事物的性质、面貌和发展的根本属性。

[21]它应是某种事物的根基所在,是其逻辑起点。

其实,市民社会法、私法和权利法虽是从不同角度体现民法性质,但仔细分析就可发现这三者之间密不可分,存在着内在联系。

而由内在联系推论出的最终指向也就是民法的本质所在。

具体可如此解释市民社会法、私法和权利法的关系,即市民社会法是根基,私法是其表现形式,权利法是私法的逻辑结果。

换言之,只有在市民社会中,当事人地位才可能体现为平等,才会形成私的利益,只有在当事人地位平等的前提下,才能运用私法自治原则来处置私的利益。

而这种私的利益,用法律术语加以表达即为权利和自由。

因此,当事人地位平等是民法调整社会关系本质属性的反映。