第七章合同之债的法律适用详解

(七)当事人意思自治的时间
关于当事人选择法律的时间，一般认为既 可以在订立合同时选择，也可以在订立合 同之后选择。
至于当事人选择后能否加以更改，多数国 家允许，但有限制。
甲是一个罗马尼亚籍的受雇人，他与一个德国 籍的雇主乙签订了一份雇佣合同。其中有一项 条款规定甲在其与乙的雇佣关系终止后3年以 内不得同乙竞争营业，还有一项条款指明该雇 佣合同适用英国法。根据英国法的有关规定， 如果限制竞争营业的条款是合理的，则这种条 款可以认为有效。在本案中，英国不是合同的 订立地或履行地，也不是合同任何一方当事人 的国籍国或住所地、营业地。本案的合同订立 地是罗马尼亚，合同履行地是德国。根据罗马 尼亚法律的规定，约定不进行竞争营业的合同 条款都是无效的。而按照德国法律的规定，约 定不进行竞争营业的期限超过2年的为无效。 由于甲、乙双方当事人因雇佣合同的限制性条 款发生争议，乙在英国法院提起诉讼。
第七章 合同之债的法律适用
第一节 国际合同及其法律适用
一、合同的概念 国际（涉外）合同，是指含有国际因素的合同。
主要表现在以下几个方面： (一)合同当事人一方或双方具有外国国籍，或
者虽然不具有外国国籍，但住所或营业所设在 外国 (二)合同的标的物是位于外国的物，财产或需 要在外国完成的行为 (三)合同当事人权利义务关系据当事人选择的法 律必须与合同有联系的国家，英国法院 是否会接受本案甲、乙双方的法律选择， 从而以与合同没有联系的英国法作为确 定包括限制性条款在内的整个雇佣合同 内容的效力的准据法?英国法院是否会考 虑或适用与本案合同限制性条款有关的 罗马尼亚法律或德国法律?
(四)当事人意思自治的内容范围
1．当事人选择的法律不违反公共秩序
2．当事人选择的法律不违背强制性规则
3．禁止选择不确定的准据法
4．当事人选择的法律应是实体法，而不包 括该国的冲突法
(五)当事人意思自治的适用范围
目前国际上倾向于允许当事人选择适用于 整个合同关系的法律，或者适用于合同某 些部分的法律。
2、它以当事人实际进行法律选择的行为为 其前提与基础。这是意思自治原则与其他 系属公式最大的不同。
(二)意思自治的效力
当事人法律选择协议是一个独立的合同已经得到 普遍的接受。主合同的效力并不影响法律选择协 议的效力。
对法律选择协议准据法的确定，国际上有以下几 种主张：
1．适用法院地法 德国法院的判决和意大利大多数学者持这种主张
2．适用当事人选择的法律
如1985年海牙《国际货物销售合同法律 适用公约》第10条第1款规定：如果对适 用的法律的选择符合第7条的要求，则当 事人是否就这一选择达成了合意以及这 一合意的效力，依选择的法律。
(三)当事人意思自治的空间范围
是指合同双方当事人对适用合同的法律的选择 应否有所限制。两种对立的观点：
二、意思自治原则
(一)意思自治原则的含义
意思自治原则是法国法则区别说的 代表人物杜摩兰提出的，意思自治原
则，即指涉外合同受合同当事人所选择 的法律的支配。
目前已经得到世界各国的普遍承认和采 用。但不同国家的主张及实践则不完全 一致。
作为当代合同法律适用的主要原则，它 有如下几层含义：
1、它是指合同当事人有权参与确定支配他 们所订立的合同的法律。首先，适用意思 自治原则，当事人可以选择其合同所依据 的法律；其次，意思自治原则并没有赋予 当事人完全决定其合同所适用的法律，当 事人的选择要发生效力，还必须受到立法 者与执法者的肯定。
二、合同的法律适用以及理论
(一)关于合同法律适用的主观论和客观论 同法律适用的主观论和客观论是关于如何确定
合同准据法的两种不同的理论。 主观论认为合同是当事人在法律规定的范围内
依自己的意志确立权利义务的主动的适法行为， 所以，对于合同所应适用的法律，当然亦应由 当事人自己确定，
客观论认为，合同只应依客观连结因素来决定 其应适用的法律，而不能让当事人自主的意愿 在这个领域发挥作用
(二)关于合同法律适用的整体论(单一论、同 一制)和分割论
这是关于合同准据法适用范围的两种不同的 理论。
同一制，即一项合同整体适用同一法律，仅 受一个法律支配。持该种观点的学者认为， 一项合同，无论是从法律适用的成本，还是 从当事人的主观愿望来说，都应是一个整体。 英国、澳大利亚、荷兰、卢森堡以及斯堪的 纳维亚国家均采用同一制。
第二节 合同准据法及其确定方法
一、合同准据法的概念
合同准据法，英语一般译方“the applicable law of contract”。合同准据法是 英国学者韦斯特勒克(Westlake)在萨维尼 “法律关系本座说”理论的基础上提出的 一个概念，最初见于其《国际私法论》一 书。
合同准据法就是通过冲突规范的指引，合 同所应适用的某一国的实体法或国际统一 实体法。
起源于法则区别说时代
巴托鲁斯就主张对合同的不同部分分别适用不同 的法律
在这一学说的基础上，后来许多国家的学说与实 践，都主张对合同当事人的缔约能力适用当事人 属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的 成立及效力适用合同准据法。
1928年的《布斯塔曼特法典》采取典型的分割制， 其第四编第二章关于“一般契约”规定了能力、 同意的瑕疵、形式、无效、撤销等诸多合同各个 方面的法律适用。
(六)当事人意思自治的方式
通常有明示的和默示的两种。
明示的法律选择是指当事人以文字或言词来明 确地表示出合同所应适用的法律，世界上大多 数国家的立法均要求合同当事人对法律的选择 应采用明示的意思自治方式。
默示的法律选择指确当事人虽未作明示的法律 选择，但审理合同纠纷的法官能从合同的整个 情况，或能从合同条款或从实际请况中，可以 认定当事人之间确有法律选择的末宣示的合意 存在。
一种观点认为，意思自治是绝对的、无限制的， 当事人有选择任何一国法律的自由，甚至可以 选择与所订合同毫不相关的法律。英国等国采 取这种做法。
1939年，在英国枢密院审理的“维他食品 公司诉乌纳斯轮船公司”一案中充分体现 了这一主张
另一种观点认为，意思自治是相对的，有 限制的，当事人选择的法律应与合同有着 某种实际的联系。大陆法系国家以及美国 等国采取这种做法。