合同之债的法律适用

合同之债的法律适用债是指特定的当事人之间请求特定行为的民事法律关系❶。

依照法律的一般规定，债是按合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

国际私法上的债是指在参与国际民商事活动的当事人之间，依照合同的约定或者法律的规定所产生的、一方有权请求他方为一定的行为，他方有义务为相应行为的法律关系。

可见，国际私法上的债与国内民法上的债在本质上是相同的，所不同的是，国际私法上的债是具有国际因素的债，即涉外之债。

其涉外性之表现符合一般涉外民事法律关系的特征。

由于涉外之债往往与两个或两个以上国家的法律发生联系，一旦在债的法律规定存在歧异时，就必然会产生债的法律适用的冲突。

因此，涉外之债的法律适用问题，一直是国际私法调整涉外民商事关系的重要内容之一。

第一节涉外合同之债的概念一、涉外合同的概念合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

它是当事人产生特定的权利义务关系，即债权产生的依据之一。

罗马法称合同为“Contractus”，即指双方当事人之间发生债权债务的合意。

大陆法系国家的合同定义基本源于此；英美法系国家较为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺。

这一定义表明合同是当事人承担债务的单方意思表示。

但现在，英美法系的一些学者认为，合同是由法律强制执行或者认可的债务之合意。

因此，大陆法系的合同概念和英美法系的合同概念正趋于统一❶。

在我国，合同有广义和狭义之分，狭义上的合同专指产生民法债权债务关系的合同；广义上的合同则泛指产生某种权利义务关系的协议，其“既包括狭义合同，也包括诸如劳动合同，单位内的承包合同，以至夫妻协议、师徒合同等”❷。

本书所指合同为狭义上而非广义上的合同，即债权合同。

国际私法中的合同是指那些具有涉外因素的合同，一般具有以下特点：1．具有涉外因素。

即合同的主体、客体和内容这三项因素中，至少有一项与外国发生联系。

因而合同涉外因素的形式可能是多种多样的❸。

譬如，合同签定地在外国，或合同当事人为外国人，或合同签定地在内国而合同履行地却在外国。

2．内容广泛。

就有关国际贸易的合同而言，通常涉及国际货物买卖、国际技术转让、❶中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年9月第一版，第721页。

❶王家福、梁彗星主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第一版，第257-258页。

❷覃有土、王亘著：《债权法》，光明日报出版社1989年5月第一版，第60页。

❸See A. W. Scott, Private International Law, Macdonald & Evans Ltd., 1979, 2nd ed., p.208.国际货物运输、国际货物运输保险、国际贸易支付等内容。

3．可能要适用外国法、国际条约或国际惯例。

合同的涉外性必然导致合同与外国法在特定条件下有着某种程度的联系，因而，在某些场合下，为确定涉外合同当事人权利义务，冲突规范往往会指定适用外国法，或者直接适用国际条约或国际惯例。

这种情况在国内合同中是不存在的。

二、合同之债的法律冲突及其解决（一）合同之债的法律冲突合同之债的法律冲突就是涉外合同法律适用结果所发生的冲突。

任何一项合同往往都会涉当事人的缔约能力、合同形式、合同是否成立以及合同成立的时间、合同生效、合同内容解释、合同履行、违约责任、合同变更、中止、转让、解除、终止等问题，而各国有关这些问题的立法及实践都存在较大歧异。

如关于合同当事人的缔约能力问题，在缔约年龄上，有的国家规定为18岁，有的国家规定为20岁，还有的国家规定为22岁；关于合同形式问题，有的国家规定可以采用书面、口头及其他能证明合同已订立的形式，有的国家规定只能采用书面形式；关于合同成立问题，有所谓投邮主义原则(Mail-Box Rule) 和收信主义原则(Received the Letter of Acceptance)。

前者认为，以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，合同即告成立，投邮地点即为合同缔结地；后者则认为，要约人收到承诺人作出承诺的书信或电报的时间为合同成立的时间，要约人收到该书信或电报的地点即为合同的缔结地。

等等，所有这些歧异，就为合同法律冲突的产生提供了可能条件。

当一项合同与几个国家法律发生联系，且这些国家的法律都竞相要求支配或不支配该合同时，就会使得这种合同法律冲突产生的可能性转化为现实。

因为就同一合同而言，适用甲国法与适用乙国法的结果是截然不同的。

我们通常就将这种合同之债法律适用结果的冲突简称为涉外合同之债的冲突。

（二）法律冲突的解决途径与前述民事法律冲突的解决途径一样，合同之债法律冲突的解决也有两条途径：其一是冲突法途径，其二是实体法途径。

前一种被称为间接调整，后一种被称为直接调整。

调整合同之债的冲突规范一方面可见于国内立法中，另一方面可见于有关的国际条约中。

各国为了解决合同之债的法律冲突，都制定有相关的冲突规范。

这类冲突规范在各国的渊源主要有两种形式：一种是散见于国内民法、商法典及海商法典中，如法国就是如此；另一种是集中而系统地见于国际私法典中，如日本、德国、奥地利及瑞士等国就是如此。

在英美法系国家，这类规范则主要散布于法院的判例汇编和学者著述中。

学者著述以美国1971的《冲突法重述》最具影响和代表性。

第二节合同法律适用的理论与原则一、合同准据法的概念合同的准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

任何一项涉外合同所涉及的问题是多方面的，由此就会提出这样一个问题：合同的所有事项是受同一法律的支配、还是应分别受不同法律的支配？亦即一项涉外合同的准据法应是单一的、还应是多个的呢？对这一问题的不同回答，便是所谓涉外合同法律适用方面的“统一论”和“分割论”。

(一)统一论所谓“统一论”是指涉外合同的所有事项（包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题）均应受同一法律支配的主张。

瑞士法院在1952年的卡瓦里（Chevalley）案中认为，将合同的形式和合同的效力区分开来，分别适用不同的法律，常常是十分困难的；无论从经济观点还是从法律观点看，一项合同都应该是一整体，因而合同的履行、解释、解除都应该只由一个法律支配❶。

1966年《波兰国际私法》第12条也将合同订立的方式与合同的实质性效力问题统一起来，规定二者受同一准据法的支配❷。

1978年《海牙代理公约》第8条规定，根据公约第5条和第6条确定适用于合同的法律，适用于代理关系的成立和效力，当事人的义务、履行的条件、不履行的后果以及义务的消灭。

1980年《罗马合同公约》第10条规定，适用于合同的法律应具体支配合同的下列事项：（1）解释；（2）履行；（3）在诉讼程序法授予法院的权利范围内，对违背合同后果的认定，包括对损害赔偿金额的确定；（4）债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限；（5）合同无效的后果。

这些规定，即反映了依“统一论”确定合同准据法的主张。

（二）分割论所谓“分割论”是指合同所涉及的有关事项，诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立、以及合同的效力等，应分别受不同法律支配的主张。

因此，“分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。

有关合同法律适用的“分割论”主张可溯源至巴托鲁斯的“法则区别说”时代。

巴托鲁斯认为合同的形式和实质问题，应受合同缔结地法的支配；合同的效力，应受合同履行地法或法院地法的支配；合同的“正常后果”（Natural Consequences 指当事人约定并希望发生的后果），如按要求履行，因属合同的实质问题，故应受合同缔结地法的支配；合同的“非正常后果”（Irregular Consequences.指当事人未约定且当事人并不希望发生的后果），如当事人的过失或迟延履行等，因属合同的效力问题，故应受履行地法的支配；合同当事人的能力，应受当事人住所地法的支配。

巴托鲁斯的这种主张，获得了后世许多国家理论与实践的赞同。

❶兰多:《国际比较法百科全书》第3卷，《国际私法》第24章“合同”。

❷该条规定：“法律行为的方式，依支配法律行为实质的法律……。

”在德国，萨维尼从“法律关系本座说”出发，认为合同债务的“本座”是它的履行地，但双务合同的“本座”是各合同债务人的本国，因而双务合同的履行应受各方当事人的内国法支配。

这一主张受到了德国理论及司法实践界的支持。

德国还有一种学说主张将合同准据法分为两种。

一种是支配合同实质及效力的法律，即合同准据法；一种是支配有关合同履行细节(Details of Performance)如交易日期、用于支付的货币种类和度量衡等的法律，即合同准据法支配范围以外的“辅助准据法”(Nebenstatut)。

在美国，早在1875年的“修顿诉芝加哥联合国民银行（Scudder V. Union National Bank of Chicago）案中，汉特（Hunt）法官就指出：“有关合同的订立、解释和效力问题，受缔约地法的支配；有关合同的履行，受履行地法的支配。

”这一判例所确立的分割方法，对美国的影响一直延续至今。

1934年美国《冲突法重述（第一次）》（the Restatement of Conflict of Law. First,1934.）就主张合同的效力受缔约地法的支配，合同的履行受履行地法的支配；美国1971年《重述》第188条、第198-207条也采纳了分割论主张。

可见，“分割论”认为合同准据法大致包括：合同当事人能力的准据法、合同形式的准据法、合同内容及效力的准据法、合同履行的准据法以及合同解释的准据法等。

我们认为，“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。

自巴托鲁斯提出“法则区别说”以来，合同当事人的能力、合同的形式、合同的内容及效力应分别适用法律，这似乎没有什么分歧。

“分割论”和“统一论”分歧的焦点在于合同的成立（还包括合同的成立是否涉及到合同当事人的能力以及合同的形式等问题）、内容及效力是应分别适用法律还是应统一适用法律。

前者主张分别适用法律，后者则主张适用同一法律。

合同成立与合同内容及效力作为合同的不可分割的内在要素,其法律适用应是同一的。

因此，下文所说的合同准据法即是指支配包括合同成立、合同内容及效力等在内的这些合同大多数问题的法律。

二、确定合同准据法的原则从各国有关合同之债法律适用的学说、立法及实践看，合同准据法的确定主要有“意思自治原则”、“最密切联系原则”与“特征性履行原则”以及“合同自体法”等。

（一）意思自治原则“意思自治原则”（the Theory of Autonomy of Will）是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。