我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上：

（一）意思自治原则

意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下：

?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。

?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可

以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法

院按最密切联系原则来确立合同的准据法。

?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域

法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否

必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同

有实际联系的国家或法域的实体法。

?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合

同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款

合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。

?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法

律认定当事人有行为能力的，应当认定其有行为能力。也就是说，当事人意

思自治原则不能适用在当事人的缔约能力方面。

?关于涉外合同的形式问题，对于一方当事人的营业地在我国，另一方当事人营业地在《联合国国际货物买卖合同公约》的缔结国内的涉外经济合同，如

果当事人没有明确排除公约的适用的话，其合同的形式应采用书面形式，当

事人不能用约定排除书面形式的要求。

（二）最密切联系原则

根据上述我国现行立法的规定，最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的“意思自治原则”的补充，即规定：如当事人未选择合同所适用的法律，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

由于“最密切联系地”是一个极具灵活的连结点，对此，我国已有的实践也是采纳“特征履行原则”，以此作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。在此，有一个问题有必要向大家解释。1985年我国颁布了《涉外经济合同法》，1987年最高法院又发布了《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》（以下简称《解答》），对涉外经济合同的法律适用问题作了明确的司法解释，进一步明确了处理涉外经济合同争议的法律适用问题。1999年新《合同法》的颁布取代了1985年《涉外经济合同法》，最高人民法院的《解答》也随之废止。尽管《解答》被废止，但关于涉外合同法律适用的规定内容丰富，颇具特色，对当今的司法实践仍然具有很强的指导意义，根据《解答》的内容，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：

?国际货物买卖合同。

我国司法实践是适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买

方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方所确立的条件并应买

方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方在买方营业所所在地履行交货

义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

?银行贷款或担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

?保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

?加工承揽合同，适用加工承揽人营业所在地法律。

?技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

?工程承包合同，适用工程所在地的法律。

?科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所地的法律。

?劳务合同，适用劳务实施地的法律。

?成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。

?代理合同，适用代理人营业所所地法律。

?不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。

?动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

?仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

上述这些合同的法律虽然是根据特征性履行原则而确立的，但是实际情况往往要比上述情况复杂得多。有的时候，上述规定所确定的准据法并不一定是与有关合同有最密切联系的地方的法律。实践中，我国还以最密切联系原则作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款，即若合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的联系时，人民法院应以该另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其往所或居所为准。

（三）适用国际条约和国际惯例原则

适用国际条约原则是指依据我国缔结或参加的国际条约处理属于国际条约适用范围内的涉外民商事争议的原则。

根据我国法律的规定，我国缔结或参加的国际条约，如果同我国有关涉外经济合同的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。我国的这一做法，是符合目前通行的国际实践的。

在适用我国法律的情况下，如果我国法律没有解决有关涉外合同争议的相应的规定，则可以适用国际惯例。适用国际惯例的条件是：

?据我国国际私法规则的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法。

?中国法律没有解决有关涉外合同争议的相应规定。

?适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。