美国法上董事的注意义务及对我国的借鉴
试论美国公司法的董事利益保护机制-兼评中国公司法有关董事利益保护规定的完善
为董事提供新的保护机制。１８ 年《 ９６ 特拉华州普通公司 法》 １２ ｂ （） 第 ０ 条（）７允许公司在章程中规定“ 免除或限制 偿责任． 但以下责任不得限制或免除：ｉ （ 违反公司或股 ） 东的忠实义务 ．ｉ 非善意的作为或不作为． （） ｉ 或故意的错 误行为或违法行为．ｉ） （ｉ ｉ本法第 １４ ７ 条所规定的责任， 或 （） ｉ 董事从特定的交易中获得不适当的个人利益” 官方 ｖ 。
ｔ ｉ ｆ ｉ ｌｙ 。作为一个法律概念， ａ ｏ ｏ ｂ ｉ ） ｔ ｎ Ｌ ｉｔ 免除或限制董事
责任是由特拉华州引进的， 目的不只是针对 Ｓ ｉ ． 其 ｍｔ ｖ ｈ Ｖ ｎＧ ｒｏ 等案的判决， ａ ｏｋｍ 而且旨在减少因保险费剧增
而导致董事难以获得 Ｄ Ｌ ８ ０保险造成的消极影响， 从而
问题作出规定， ＆ Ｄ ０保险市场 自２ 世纪 ６ 年代起的不 难获得， ０ ０ 保险范围也大大给缩减， 这一变化直接威胁到特 拉华州董事班子的质量和稳定性 。……该项修意在允许 本州公司为董事们提供各种替代的方法， 从而在特定的 情形下限制董事的责任。这就是所谓的特拉华州式的 ”
（） ７条属于“ 赋权型” 规定（ｎｂｉ ｒｖ ｉ ）而非“ Ｅ ａｌ ｇＰｏｉｏ ， ｎ ｓｎ 法
初衷。其二， 免除或限制董事责任可以扩及适用于董事 判断准则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的 与第三人， 如债权人间的责任之场合。由于董事只对公
一
Ｅ
项关于董事注意义务的判例法规则。根据特拉华州最
司负有责任的传统实践 已经发生变化， 特定条件下董事 高法院的判决， 经营判断规则“ 是这样一个假定， 即公司 还可能直接对第三人（ 如公司债权人） 负有责任， 把免除 董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、 怀有善意、 或限制董事责任扩及于第三人客观上有其必要性。 并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。…… ２ 补偿（ ｄｍ ｍｃｔ ｎ 。 ． １ ｅ ｎ ａ ０ ） 在美国， ｎ ｉ 对董事和高级职 在不存在滥用 自由裁量权的情况下， 法院将尊重董事们 员进行补偿 的实践始 于普通法 ， 早的判例 据说是 的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告” 最 。 ＤＡ ｃ ． ｙ 案。 ９ １ 纽约州就补偿问题率先作出 ’ ｒ ｖＬ ｌ ｙ ｅ １４ 年， 事补偿问题方面，９６ 示范公司法》 １８ 年《 的有关规定具有 普遍性指导意义， 该法第 ８５ 条规定了“ ．１ 赋权型” 补偿， 即如果董事履行职务的行为在诉讼中被判处损害赔偿、 从形成背景看， 经营判断规则可以认为是法院从举证责 规定， 此后逐步得到美国各州公司法的普遍确认 。在董 任角度为董事提供的一种保护方式， 因此它首先是一项 程序性规则。 尽管 Ｓ ｉ ． ａ ｏｋｍ案的判决使学 ｍ ｔ ｖ Ｖ ｎＧ ｒｏ ｈ 者认为“ 传统上的经营判断准则正经历着从作为诉讼上 的举证责任规则走向实体法上注意义务这样一个演变过
对董事注意义务和忠诚义务的渊源分析
的独立性 ； 而委任是一种合同， 受任人处理他人的事
作者简 介 ： 佐藤孝 弘（９７ ）男 ， 本神奈 川人 ， １６一 ， 日 北京 大学企业 与公 司法研 究 中心特邀 副研 究员， 法学博 士 ， 大学法学院博 北京
士 后 ， 究 方 向 为公 司 法 、 济 法 。 研 经
・
４ ・ ３
如上所述 ，英美法是根据信托理论来考虑公司 和董事的关系的。 与此相 比， 本的法律采取了属于 日
民法合 同概念 的委任理论来 考虑公司和董事 的关
系。日本《 商法典》 ２４ 第 ５ 条第 ３ 项规定 ：公司与董 “ 事之间的关系 ， 依照有关委任 的规定。” 而有关委任
的内容 ， 是在 日本《 民法典 》 ６ ４ 中规定的：当 第 ４条 “ 事人一方委托对方做 出法律行为， 而对方承诺之， 其 行为产生法律效力。有关委任的规定是适用于非法 ”
人之间的一种 内部关系是委任合同关系。受任人的
核心义务是根据合同的规定处理委任 的事务 ， 至于 怎样处理 ， 日本《 民法典》 规定 了重要的原则 ， 即受任 人有义务根据委任的本 旨善 良、 谨慎地处理委任事
一
义务 。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最 佳利益 ，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地
、
与董事 义务渊 源有关 的美 国 、 日本
的理 论
在法律上 ， 国的董事承担注意义务 和忠诚义 美 务的渊源是受托义务 ， 本则是委任合同 ， 日 两者虽然 有所不同 ， 但是从法律条文的表达来看 ， 董事的义务 对象都是公司而不是股东 。如上所述 ， 董事 的注意 义务等的对象实际上是公司还是股东这个问题是非
关键 词 ： 信托 ； 委任 ； 董事义务
董事信义义务
董事信义义务发表时间：2008-3-16 19:47:00 阅读次数：55本文主要内容为：信义义务的基本含义，现行公司法的规定，然后分别阐述忠实义务和注意义务，并引入介绍诚信行为的要求及商业判断准则。
理论上董事的信义义务主要包括忠实义务和注意义务：即如道格拉斯大法官提到的忠实义务，是董事不得侵害股东的合法利益，董事不得将自身利益置于公司之上。
注意义务就是董事应当勤勉尽职，尽到合理注意。
《美国标准公司法》第35条指出：“董事应忠诚地，以其有理由认为是符合公司最高利益的形式，并以一位处于同样地位和类似情形的普通人处事的谨慎态度来履行其作为董事的职责。
”我国现行公司法有关董事忠实义务和注意义务的规定过于简单。
如：148条规定董事的忠实和勤勉义务。
149条列举规定违反对公司忠实义务的行为。
149条又规定了责任的承担，违反前款规定所得收入应归入公司所有。
150条执行职务违反法律……公司章程……给公司造成损失，应承担赔偿责任（此规定十分原则，有待判例及解释的说明）113条董事应当对董事会的决议承担责任。
……参与决策的董事对公司负赔偿责任。
（可认为是勤勉义务，就有关事项的注意要求）首先，注意到第148条立法上没有确定“注意义务”这一概念，实际上勤勉义务仅仅是董事注意义务的一种表现形式。
如1.董事的勤勉义务主要体现在公司法第113条董事出席董事会决议的责任承担。
……但对于未出席董事而言此次会议所作出的错误决议是否承担法律责任？《公司法》未做规定，从勤勉的角度来看，无正当理由未参加董事会决议的董事对董事会通过的决议使公司遭受损害，应当承担责任。
但尚待司法上的进一步解释和司法实例的具体化。
2.注意义务包括的不仅有勤勉义务还有遵守公司法及其他法律规定的注意义务如第150条。
3.董事在处理公司事务时应当尽到一个有理性的董事在同样或类似请况下所达到注意程度。
这相对第一点是更高的注意义务。
我国公司法没有规定，只能由法官来判断。
公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨
公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨⼀近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，⼏乎都引进了“注意义务”（或称善良管理⼈的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。
介绍外国法的相应规定时，也是如此。
其实，作⼀番深⼊的研究后就会发现，我们在介绍⼤陆法和英美法的有关制度时，字⾯相同的概念，其内涵并不真正的相同。
对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉⽶尔顿的《公司法概要》⼀书叙述得⾮常详尽。
该书指出：按照《⽰范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履⾏义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像⼀个正常的谨慎之⼈在类似的处境下应有的谨慎那样去履⾏义务；（3）采⽤良好的⽅式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳⽅式。
”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。
对于董事的另⼀项重⼤义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反⼀般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有⼀个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利⽤了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进⾏同业竞争。
”其实，这四项⼜可以被合并为两项：⾃我交易和与公司竞争。
关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。
并且，近年来，也制定了⼀些严谨的成⽂法规范。
从⼤陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。
主要有：（1）执⾏业务时尽通常及认真的业务执⾏⼈的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东⼤会同意的可以免责。
在本条⼀共列举了九种原则上禁⽌的⾏为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司⽆⽀付能⼒时进⾏⽀付，等等。
该法没有使⽤“忠实义务”的概念。
不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁⽌，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁⽌。
经营判断规则下的董事注意义务
经营判断规则下的董事注意义务[摘要]我国现行公司法对董事的注意义务作出了规定，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意。
但该规定过于抽象与笼统，实践中很难对董事是否履行了注意义务作出明确合理的判断。
因此，为实现董事利益和公司利益之间的平衡，建立科学合理的公司治理机制，对于国外之经营判断规则的引入与研究就对我国公司的完善和发展具有十分重要的意义，文章就结合董事注意义务对经营判断规则进行相关的讨论与研究。
[关键词]经营判断规则；董事；注意义务现代公司是资产所有权与经营权相互分离的产物，股东在公司的成立及经营过程中投入一定的财产，从而使公司具有一定的资产。
但由于公司经营方面的专业性，单纯的出资股东很难有效地对公司进行经营管理，因此就需要聘请专业的人才即董事对公司进行经营管理。
但由于公司经营权与资产所有权的分离性质，董事很有可能为了自身利益而损害公司或者股东的利益，为此，我国法律对董事的义务作出了相关的限制性规定，以此来尽量保护公司以及股东的相关权益。
但相关规定加大了董事的经营管理风险，也会影响到董事在作出决策时的态度，从而造成了董事管理过程中履行相关注意义务与公司决策之时效性的冲突，因此，经营判断规则应运而生，其对于平衡公司利益与保护董事利益，具有重要的意义。
一、经营判断规则概述（一）含义经营判断规则又名商业判断规则，目前各国对其并没有确切的定义。
其最早形成于美国的判例法中，美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。
而其最终目的则是为了确保董事不滥用其公司经营权，从而损害公司或者其股东的相关权益。
经营判断规则是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。
企业的经营往往伴随着风险与不确定性，如果董事执行了相应的职能，尽到了一定的注意义务，但却给公司造成了损失，若此时不分青红皂白地就让董事对该损失承担全部的责任，难免对董事存在一定的不公平，对董事的责任难免过于严厉与苛刻，会使经营决策的董事因为怕承担责任而不愿去冒险，从而错过某些商业机会，进而影响到公司及相关股东的利益。
董事的注意义务研究[论文]
![董事的注意义务研究[论文]](https://img.taocdn.com/s3/m/5497ab7802768e9951e738a3.png)
董事的注意义务研究摘要现代公司的经营模式由原来的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，带来所有权与经营权的分离，导致股东权利不断弱化，董事会的权力不断扩大，董事会掌握和控制了公司，决定着公司的生存与发展。
为了防止董事滥用其日益扩大的权力，平衡董事之间的权利和义务、权利和责任，世界各国纷纷强化了对董事义务特别是注意义务的相关规定，从而使其能够更好地满足公司发展的需求。
关键词注意义务忠实义务经营判断规则中图分类号：d912.29 文献标识码：a1 董事的注意义务内涵及判断标准注意义务是从英美法的判例中引申出来的：一个人的行为给他人的权益造成损失后，若在当时的情况下，行为人负有不为侵害行为或者防止侵害行为发生的法律义务，但却没有达到法律所要求的注意程度，那么他需要在法律上对受害人承担过失责任。
反之，如果不存在注意义务，那么被告就不承担相应的法律责任。
对于董事而言，董事的注意义务要求董事在从事公司的生产经营活动中，需要对公司以及第三人承担相应的注意义务，以避免董事的经营活动给相关主体的合法权益带来损害。
关于董事的注意义务的代表性的表述出现在美国《示范公司法》中：董事的注意义务是指董事履行义务时必须：①怀有善意；②像一个正常谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；③采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。
因此，总结来说，董事的注意义务就是指董事应当诚信的履行其对公司的职责，尽到普通人处在类似的情况下，谨慎合理的注意义务，以实现公司的最大利益的方式履行职责。
《德国股份有限公司法》第93条规定：“董事会成员在领导公司业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。
违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。
”美国多数州公司法对董事“注意义务”的认定包括三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、以公司最佳利益目的的方式。
论美国法上的商业判断规则
论美国法上的商业判断规则随着公司经营权与所有权的分离,如何平衡股东与董事之间利益成为现代公司法学中的一个重要课题。
新公司法明确规定了董事的两大义务,同时设立了股东派生诉讼制度,有利于防止董事滥用职权。
但是商业活动具有风险性,如果董事须就其轻微过失导致的决策错误承担赔偿责任,显然是苛责过重,董事会因为惧怕责任而不敢积极投身商业经营。
商业判断规则作为美国公司法中对董事注意义务的免除手段,有助于厘清司法权与公司自治之间的边界,保护董事适当的经营决策权,平衡董事与股东之间的利益,防止司法过度干涉商业活动,体现法律上的公平理念。
具体而言,法院在审理董事注意义务类案件时首先假定,董事是出于公司利益最大化的目的,以善意的态度,在对相关信息合理知悉的基础上,依照职权对商业事项进行商业决策,同时董事在决策时与公司没有利害关系,董事在整个决策过程中不存在重大过失。
除非指证董事违反注意义务的一方能够举证推翻前述假设,法院会尊重该决策的合理性,保护董事免于承担相应的法律责任。
本文除导言外,共分五个部分。
第一部分: 商业判断规则的基本问题。
商业判断规则的基本概念是法院在审理案件时首先假定,董事是基于公司最佳利益,善意,合理知悉相关信息的基础上,依职权进行商业决策；商业判断规则伴随着社会的发展经历了一个漫长的演变的过程；日本法、澳大利亚法、德国法的相关规则介绍表明商业判断规则已经逐渐被他国吸收借鉴。
第二部分: 商业判断规则的法理与功能。
代理成本的存在是商业判断规则的法理依据；商业判断规则的功能包括: 鼓励商业冒险；维护董事经营决策权；避免司法陷入公司商业决策；维护市场经济法则的自然遏制力。
第三部分: 商业判断规则的构造。
包括: 善意；合理知悉；无利益冲突；商业判断事项。
第四部分: 商业判断规则与其邻近规则。
商业判断规则与忠实义务的调整范围和判断标准均不相同；商业判断规则是董事注意义务责任的免除手段,注意义务的存在是法官适用商业判断规则的前提。
论美国的董事责任限制及免除制度
关 键 词 ： 董 事 责 任 保 险 ； 责 任 ； 免 除 ； 限 制
中 图分 类 号 ：Ｄ ２ ， ９ ９ ２ ２ 文献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ７ － ９ ２（ ０ ６ ０ － ０ ７ ０ ２ ０ ６ ２ ０ ） ３０ ７－ ５ ６
Ａｂ ｔａ ｔＴ ｅｉｓ ｅ ｆ ｏ ｔ ｅ ｓ ｎ ｂｙｐ ｒｕ ｔ ｅｉｂｌｙｏ ｃ ｒｏ ａｅｄｒｃｏ ｓ ｅ ｒａ ｈｎ － ｅ ｕ ｏ ｃ ｒ ａ ｓｒ ｃ ：ｈ ｓｕ ｏ ｈ ｗ ｏｒａｏ ａ ｌ ｕ ｓ ｅ ｈ ｌ ｉｔ ｆ ｏｐ ｒｔ ｉｅ ｔｒ ｗｈ ｎｂ ｅ ｃ ｉ ｇｔ ｄ ｔ ｆ ａｅｈ ｓ ａ ｉ ｈ ｙ
有 能 力 的 人 才 可 以 在 公 司 董 事 的 地 位 上 充 分 施 展 其 经 营 、管 理 才 能 ， 长 期 以 来 ， 美 国 在 公 司 法 的 实 践 中 ， 形 成 并 制 定 了 一 系 列 保 护 、救 济 董 事 责 任 的 措 施 。８ ０年 代 中 后 期 ， 在 董 事 责 任 保 险 危 机 的 影 响 下 ， 美 国 各 个 州 所 实 施 的 限 制 董 事 责 任 的 立 法 ， 就 是 其
（ ｒｎ ｉｎＣｏｐ ｒｔ ｎ） 股 东 提 起 的 追 究 该 公 司 董 Ｔａ ｓ Ｕｎｏ ｒ ｏａｉ 的 ｏ 事 责 任 的 集 团 诉 讼 （ ｌｓ ｃｉ ｎ） 理 由 是 在 该 公 司 ｃａ ｓａ ｔ ｏ ， 董 事会 上通 过 的将本 公 司股 票 出售给 其他 公 司的吸 收 合并方案 中 ，每股 ５ ５美 元 的 出 售 价 格 不 合 理 ， 损 害 了 公 司 的 利 益 ， 要 求 在 董 事 会 上 投 赞 成 票 的 董 事 对 因此 而 给 公 司 带 来 的 损 失 承 担 赔 偿 责 任 。特 拉 华 州 最 高 法 院 经 过 审 理 ， 认 为 在 本 项 经 营 判 断 中 ，董
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美国法上董事的注意义务及对我国的借鉴美国法上,注意义务制度是公司法董事义务的一个重要组成部分,对董事的行为指引、行为评价具有重要的现实意义。
特别是美国安然公司、环球电信公司会计造假丑闻事件后,美国国会出台了《萨班斯—奥克斯利法案》加强了董事、高级管理人员的责任。
从公司法的发展趋势来看,各国对注意义务在公司治理中的作用越来越重视,规定也越来越细化。
本文主要是通过对美国法上董事注意义务标准的论述,结合案例分析,对进一步完善我国《公司法》中董事注意义务制度提出一些意见和见解。
除引言和结论之外,本文共由三部分组成:第一部分论述了董事注意义务的理论成因,过失理论对注意义务标准的影响及注意义务标准在美国《示范商事公司法》中的历史演化。
主要通过Francis v. United Jersey Bank案例论述了美国《示范商事公司法》中的董事注意义务标准。
第二部分论述了注意义务的司法审查规则即商业判断规则。
从商业判断规则的概念入手,考察注意义务与商业判断规则的关系,在司法实践中商业判断规则对Kamin v. American Express Co.案的评价及对Smith v. Van Gorkom 案的争议。
第三部分分析了我国目前关于董事注意义务规定的现状,比较分析了各国董事注意义务标准在其成文法中的规定,特别是美国《萨班斯-奥克斯利法案》对董事注意义务标准的影响。
从而,借鉴美国及其他国家地区公司法立法经验,在我国《公司法》中增加注意义务的相关规定,有限制地援用商业判断规则,对完善我国公司有关董事责任的法律制度有重要的现实意义。