城管执法领域“失信行为”的认定与惩戒

城管执法领域“失信行为”的认定与惩戒作者：史莉莉程彬来源：《上海城市管理》2019年第02期摘要：国家和地方多次发文提出，要建立跨部门、跨领域的失信联合惩戒机制。

城管执法领域，综合了多個行业管理部门的行政执法事项，迫切需要引入失信联合惩戒机制，加强威慑，提升执法实效。

目前已有多个省市做了尝试，也颁布实施了城管执法领域失信联合惩戒的相关规定。

但是，作为失信联合惩戒制度之核心的“失信行为”如何认定，在现有规定中尚未见到。

“主观故意性”是认定失信行为的实质性标准。

失信行为的类别包括违反许可管理规定、违反告知承诺规定、有先行作为义务但不作为等六类行为。

对于失信行为联合惩戒，应考虑措施相关性、可操作性、执法实效性、威慑可能性等因素。

2016年，国务院发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号文），提出“建立跨地区、跨部门、跨领域的联合激励与惩戒机制”。

2017年，上海市委办公厅、市政府办公厅印发了《关于本市加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的实施意见》，明确“通过加快推进失信被执行人跨部门协同监管和联合惩戒机制建设，构建起对失信被执行人一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒工作体制机制”。

失信联合惩戒制度，是通过将法人和自然人的失信信息在政府部门之间互通共享，以及将失信信息向行业、向社会开放，起到多部门联合，政府、行业与社会协同的联合惩戒效用，使失信行为人一处失信、处处受限，通过信用威慑提升执法效能。

城管执法领域，综合了多个行业管理部门的行政执法事项，执法事项多，处罚事项多，多年来面对的是处罚难、执行难、城市顽症易回潮的执法困境，迫切需要引入失信联合惩戒制度，加强威慑，提升执法实效。

一、开展失信联合惩戒首先需要认定失信行为失信行为，是失信联合惩戒制度的核心。

要使该项制度真正落地，具操作性，首先需要划定行为边界，认定哪些行为属于失信行为。

在失信行为认定的基础上，才可能开展联合惩戒。

以城管执法领域为例，自2017年下半年以来，已有一些省市率先探索，制定了城管执法领域失信联合惩戒的文件。

如青岛市《推进城市管理领域失信联合惩戒工作实施意见》、宁波市《关于建立失信联合惩戒措施清单的通知》、南宁市《城市管理领域失信联合惩戒办法（试行）》、常熟市《居住房屋出租领域失信联合惩戒暂行办法》、宿迁市《市区城市管理领域失信联合惩戒办法（试行）》、盐城市《市区城市管理领域失信联合惩戒办法（试行）》等。

经过研究发现，这些文件的规定有以下特点：（一）明确对失信行为实施分类分级惩戒均明确了失信行为按程度分为一般失信行为、严重失信行为（部分地方分为一般失信、较重失信、严重失信行为），每类都有对应的具体事项，也有针对一般失信行为与严重失信行为的具体惩戒措施。

也规定了一般失信行为经提醒、约谈仍不履行后上升为较重或者严重失信行为，才予以惩戒的缓冲机制。

（二）没有提出失信行为认定的实质性标准大多从违法程度上，将失信行为区分为一般失信行为与严重失信行为，但都没有提出失信行为认定的实质性标准。

并且，一般失信行为与严重失信行为的区分标准不明确。

有些地方尝试以行政罚款数额的高低为标准来区分一般失信行为与严重失信行为。

但这种划分标准显得并不合理，因为不同行业管理的法律、法规和规章，颁布实施年代不同，规范的行为类别不同，很难用统一的数额标准来切分，行政罚款数额的高低，并不能直接对应不同类别违法行为的严重程度。

二、认定失信行为的核心标准是“主观故意性”如前所述，失信行为是失信联合惩戒制度的核心。

综观各省市已颁布实施的相关文件，并没有提出失信行为认定的实质性标准。

失信行为，顾名思义，是失去信用或者不讲信用的行为。

如何判断行为人失去信用或者不讲信用？行为的“主观故意性”应是认定失信行为的核心标准。

即失信行为是行为人在主观上“希望”或者“放任”的心理状态下，以作为或者不作为的方式，不履行法定义务，不遵守事先承诺，或者违反法律、法规其他要求，从而产生相应法律后果的行为。

从打击对象来看，通过失信联合惩戒，使失信行为人一处失信、处处受限，正是基于对这种“主观故意性”的打击。

如果行为人是在不了解法律规定、或者完全不知情的情况下，偶然违反法律规定，很难说行为人不讲信用。

那么，对于其实施联合惩戒，一方面显得过于严苛，另一方面也失去了打击的意义。

从法律后果来看，失信联合惩戒，是在常规行政处罚的基础上放大了处罚后的效力和后果，这种处罚效力的放大，正是基于被惩戒人的主观恶性，这其中体现了过罚相当的基本法律原理。

如何判断行为人的“主观故意性”？法律规则的设定，一般采取三段论式的表述，即假定条件、行为模式、法律后果。

假定条件是大前提，即法律的禁止性规定或者强制性规定；行为模式是小前提，即行为人的具体行为；法律后果，大前提+小前提=法律后果。

具体到城管执法领域，判断行为人的“主观故意性”，需要通过具体分析法律规则中的假定条件和行为模式予以推定。

法定前置义务，从另一个侧面反映了行为人的主观故意性。

在具体的法律、法规、规章中，失信行为应以行为人有法定前置义务为前提。

即使在违法的情况下，也是以行为人有先行修正、消除影响的作为义务为前置的。

典型的表现是在法律责任部分，表现为行政命令+行政处罚或行政强制的方式。

如果没有法定前置义务，则谈不上失信行为以及失信联合惩戒的问题。

三、失信行为可能包含的行为类别基于以上分析，城管执法领域实施失信联合惩戒，可能涉及以下几类行为：一是许可管理领域，违反许可管理规定被处罚的。

二是实行告知承诺制，有遵守管理规定的先行承诺，但未履行承诺的；三是根据法律、法规的规定，有先行作为义务，但不作为的；四是做出行政处罚及相关的行政强制决定，但管理相对人无正当理由，拒不执行的；五是同一违法行为受到两次以上（包括两次）行政处罚的；六是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为。

以上行为，都从不同的侧面反映了失信行为人的主观故意性：许可管理规定以及告知承诺规定，都属于前置的明示的义务，违反即反映了行为人的主观故意；有先行作为义务而不作为的，也能反映出行为人的主观故意；特定重点领域，如安全监管、食品安全等，进入这些领域，有更高的义务和责任要求，一旦违反也反映了行为人的主观故意；做出行政处罚及行政强制决定后，无正当理由拒不执行，以及因同一违法行为受到两次以上行政处罚的，都反映了行为人的主观故意性。

需要说明的是，以上六类行为，是从不同的侧面，以不同的视角，提出的对失信行为进行判断的标准，具体到某一事项，可能会有所交叉。

（一）许可管理领域，违反许可管理规定被处罚的行政许可，是在本来设定普遍性禁止的领域，对于符合法定条件的行为人，赋予其进入该领域进行从业的准入资格。

行政许可事项，有严格的法定条件，这些条件是行政机关政府信息公开中的主动公开事项，在线上线下平台进行公示。

行政许可的具体办事流程也采取公开公示的方式，起到提前告知的效果。

在行政许可办理过程中还设计了针对材料缺失的补正程序。

总而言之，行政许可作为普遍性禁止的例外，作为符合特定条件的准入，对于信息公开和提前告知的要求是法定的，也很严格。

基于此，仍然违反许可管理规定而受到行政处罚，可推导出行为人的主观故意性。

根据有关的研究，在2016年上海市区级城管部门的329项行政处罚事项中，就有50项左右是需要基于行业管理部门的许可信息，才能做出处罚的事项。

这些事项分布在绿化、市容、市政、环保和水务等领域。

[1]具体研究事项内容，可以分为三类：一是应当取得许可，未经许可，擅自行为的；二是虽取得了许可，但违反许可内容的。

例如，未按批准要求从事夜间建筑施工作业的，未按照批准的位置、面积、期限占路、掘路的；三是取得了临时许可，未经延期，超许可期限不恢复原状的。

这三种类别，都能直接反映出行为人的主观故意性。

（二）告知承诺事项告知承诺，是对行政审批制度的改革，本身就是以行为人的信用担保为前提。

即本来需要前置审批的事项，不再审批，而是把需要符合、具备的条件以书面、列表、明示的方式告知行为人，由行为人自己承诺具备这些法定条件后，直接赋予其准入资格，并通过加强事中事后监管，促使行为人及时纠正违法行为。

告知承诺一般适用于通过事中事后监管能够及时纠正违法状态，且不会造成严重后果的事项，不适用于牵涉到生命健康、公共安全的事项。

具体到城管执法领域，电子招牌类户外小广告审批等事项，实践中采取告知承诺方式。

行为人违反告知承诺内容，能够直接反映出其主观故意性，宜纳入失信行为。

需要指出的是，告知承诺事项，虽然本身可归为行政许可事项这一大类，但是，由于其承诺即准入、信用担保的性质，相对于其他不实行告知承诺的许可事项，有其鲜明的特点，可直接认定其“主观故意性”，从失信行为认定、失信联合惩戒的角度，有必要独立出来予以强调。

（三）根据法规、规章的规定，有先行作为义务，但不作为的这类事项的特点是，行为人有先行作为义务，在行为人不履行先行作为义务的情形下，才给予处罚。

也就是说，行政处罚是以行为人不履行法定的先行作为义务为前置的。

这类事项在法规、规章中的表述往往是“责令限期改正，逾期不改正的，处以……的罚款”，“责令限期改正，拒不改正的，处以……的罚款”。

无论是“逾期不改正”，还是“拒不改正”，均体现了行为人的主观故意性。

根据有关研究，这类事项，在上海市区级城管执法事项中共有56项（表1），分布在市容、市政、环保、绿化、物业、通用语言文字管理等六个领域。

其中市容领域最多，有39项（表1）。

[2]值得注意的是，法条中除前述的表述外，还有一种是“责令改正（或者责令限期改正），并处以……的罚款”。

这两种表述的不同之处在于，逾期不改正或拒不改正，处以……的罚款，说明处罚是以行为人不履行先行作为义务为前提的，只有在不履行先行作为义务的前提下，才予以处罚。

这种情形，可以反映出行为人的主观故意性，宜纳入失信行为。

而后一种情形中的处罚，则不以履行先行义务为前置，予以处罚和修正既成的违法状态是并行的，修正违法状态是与行政处罚相伴的附随义务，其中无法反映行为人的主观故意性，不宜纳入失信行为。

（四）同一违法行为受到两次以上（包括两次）行政处罚的行政处罚的功能是处罚与教育相结合。

在处罚的同时，也是普法的过程，是教育的过程。

如果处罚后，因同一违法行为，再次受到行政处罚，则可以推定出行为人的主观故意性。

（五）城管执法做出行政处罚及相关的行政强制决定，但被处罚人及被强制人无正当理由，拒不执行的城管执法部门代表一级政府作出行政处罚以及行政强制决定，是依法行使国家公权力的行为。

作出决定，所依据的是法律、法规、规章中的法律责任条款，所作决定具有严肃性、法定性、执行性、强制性。

被处罚人及被强制人如有异议，可通过法定程序，通过行政复议或者行政诉讼的途径，表达异议，依法行使申诉权、抗辩权等法定权利。