价值取向与我国的法律规避立法
反致制度的价值取向及中国的立法选择
法律对另一外 国法律 的转致 无效 。 ”后法 第 ５条规 定： 如果 “ 应适用外 国法 ，则应 适用其实体规范 。 如果该外 国法 的反致
规范指定适 用列支敦士登 法律 ，则 以上规则不予适 用； 时 此
冲突规范 的指定适用外 国冲突法 时， 可以排除适用依本 国冲 突规范应适用 的外 国实体法 ， 本来不应适用的本 国实体法 使
得到适用 ，从而扩大 了本 国法 的适用范 围；（）采取反致可 ２ 以维护外 国法律 的完整性 。 国的冲突法和实体法是一个整 外
应适用列支敦士登 的实体规 范。 ”
（ ）反致制度 的发展 趋势 二 在 分析反致制度 的发展趋势 时 ， 我们需要注意 国际私法
体 ，因此 ，当冲突规 范指向某 外国法时 ，既要考虑适用其实
第３卷 第 ６ ０ 期
２０ 年 ６ ０９ 月
湖南科技学 院学报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆ ｎ ｎＵｎ ｖ ｒ ｉ ｆ ｃｅ ｃ ｎ ｎ ｉ ｅ ｒｎ ｏ ｒ ａ ｏ Ｈｕ ａ ｉ ｅ ｓ ｙ ｏ ｉｎ ｅａ ｄ Ｅ ｇｎ ｅ ｉ ｇ ｔ Ｓ
Ｖｌｌ３ Ｏ． ０ － ０Ｎ ６
的迅速与 安全 目标 的现 时代 ， 反致制度还有其存在 的必要性 和合理性 吗？迄今 ， 国际私法学界 对反致的态度形成 了截然 对立 的两个派别 ：赞成接受反致 者和 反对 接受反致者 。
（ ）反 致 制 度 的 立 法 例 一
目前 ，反致 在绝大多数 国家 的冲突法学说 、判例 和立法 （ 尤其是新近立法 ） 中最终得到 了采纳 。 如意大利 １６ ８５年 民
登（ ＜ 关于 国际私法 的立 法》 都采 纳 了反致 。 前法第 ４条规定：
试论我国法律规避存在的原因及评价
、
位的， 在一 个缺乏 个人权利 观念 、 视人 民为群氓 的社会 ， 法律 不是作 为权 利的标尺和保障 ， 不是权利与义务 的分 配手段 ， 而 只是禁止 、 命令 的强制性 规范 ， 只是帝 王行使权力对人 民的管 制教化工具 。在这 样一种社会氛 围与法 律环 境下 ， 一个讲道 、 有 良心 、举止言行合乎礼法 的人 可能一 辈子都不会与法 律打 交道 ， 甚至这成 为衡量一个 人清 白与否的标准 ， 真正的 良民是 不会与法律有 涉的。 因为这 个缘故 ， 中国 自古 以来的老百 姓往 往 以一辈子 不与法院法律打交道 为 自豪 和追 求的 目标 ，而法 律作为一种 文化现象与人们大众心理 和几 十年积淀下来 的司 法观念一样是有 韧性 与惰性的 ，无讼 的心态 成 了民族传统 文 化 中对现在 也影响至深的观念之一 。 ２ 法律规 避与 中国现代法律作 为一种非 内生 自发的 “ 、 帕 来品”紧密联 系。中 国法治 化过程应属 于中 国现 代化过程 中 的一部分 ， 而中 国的现代化是属 于外发 型的 ， 是由外部刺激引 发或外部力量直接促 成的传导性 的社会变迁 。 国家的现代 法律从 其根源上看是 随着西方资本主义 国家在 以其 坚船利炮
打开我国 国门时传人 我国的 ，我国现行法律无论从 立法 体 系
还 是从 内容上看很大 一部分是移植西方法律 的。但 是一种文 化 理论 、 价值 观的改变本身是需要物质基础与 文化基础 的 ， 反 观我们传统 中的法律 文化则 可发现 “ 礼高于 法”， 于法 ， 重 是 法最 后的依据。 礼不但 是道德上人们赖 以安 身立命 的准则 ， 也 是政 治上治理 国家 、 号令天下的纲纪 。 礼作为人们 的行为规范 不但体现 为一系列道德训诫而且成 为一个人言行举止 的评价 的体 系。而法律则成 了一种例外 ， 远东各国的人 民与西方人 “ 不 同， 并不把维护社会秩 序和公共的希望寄托于 法律 ， 他们 固 然也有法 律 ， 法律只具有 次要的意义 ， 但 只起 次要的作用 。” 这样 ， 由于传统和法律 自身的原因 ， 使人们 内心形成一种对
探究中国禁止法律规避制度的困境与重构
探究中国禁止法律规避制度的困境与重构作为一种逃避法律适用的方法，法律规避首先在鲍富莱蒙王妃离婚案中被国际私法学者所注意。
在实践中，与法律规避相对应，禁止法律规避制度作为国际私法的一项基本制度曾经在法国以及受法国影响的国家备受重视，但是1967 年法国法院取消对外国法院适用法律的审查标志着禁止法律规避制度的衰落。
我国关于法律规避立法的争议很大，全国人大常委会就与最高人民法院意见相左。
1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试行) 》第194 条规定了禁止法律规避，但是20XX年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有禁止法律规避，20XX 年，最高人民法院又在《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释( 一) 》( 以下简称《解释( 一) 》) 中让禁止法律规避制度复活。
理论界也对法律规避问题一直争论不休。
一种观点认为法律规避并不是一个独立的国际私法问题，而是属于公共秩序保留的范畴; 另一种观点认为，法律规避是一个独立问题，其目的在于维持各国国内法的强行性。
持后一种观点者近几年的研究成果是引进直接适用的法制度以替代禁止法律规避制度，原因是直接适用的法不仅可以解决法律规避问题，而且在法律适用方面更加简单。
如此一来，法律规避问题似乎从理论上得到了解决，但是20XX 年最高人民法院在《解释( 一) 》中又让禁止法律规避制度得以复活。
矛盾交织的禁止法律规避立法究竟是在理论的指导下修改法律，还是在实践的艰难前行中完善理论、重构禁止法律规避制度，时间终究会给出答案的。
我国关于法律规避的理论和实践的矛盾问题，本质上是法学理论与社会实践的严重脱节问题。
理论上的法律移植主义盛行，没有深究直接适用的法在出生地的社会条件，也没有对相应的案例做剖析，存在道听途说、浅尝辄止、贸然引进的嫌疑; 而对已经本土化的禁止法律规避制度在实践中出现的偏差又没有作根源性研究即弃之如敝履。
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本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议请及时联系，本司将予以删除== 本文为word格式，下载后可编辑修改，推荐下载使用！==我国司法实践中法律规避的认定问题的分析一、我国的立法与司法实践概况201X年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)，其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
这是我国关于法律规避的最新规定。
在此之前，我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。
二是201X年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。
这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自201X年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。
关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。
二、典型案例分析最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。
法律规避效力问题探讨
一、法律规避概述
法律规避（evasion of law） ，又称为僭窃法律（fraude a la loi）或欺诈 设立连接点（fraudulent creation of points of contact） ，它是指涉外民事 法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用 的对其不利的强行法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。 国 际 私 法 上 的 法 律 规 避 是 从 1878 年 法 国 最 高 法 院 对 鲍 富 莱 蒙 离 婚 案 (Bauffremont’sdivorcecase)的审判后开始深入研究的。在该案中，原告鲍富 莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人， 因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国 国籍。后来，鲍富莱蒙夫人欲离婚，以便与一罗马尼亚人结婚。但是，当时的法 国法律禁止离婚，而当时德国法律规定则相反。于是，鲍富莱蒙夫人为了达到与 鲍富莱蒙离婚的目的，只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判 决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚，婚后她以德国公民的身分回到法 国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以 及再婚无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，但法国最高法院认 为，鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规
前
言
“法律规避”或其大陆法系相应的术语“法律欺诈”是国际私法 的重要组成部分，它以不同的形式出现在国际私法理论和实践中，并 且法院判决以不同的方式适用，也存在着细微的差别。不过，法律规 避行为在大陆法系国家只是部分地得到承认， 而在普通法系国家则难 以认可它的正式存在。 本文以普通法系国家和大陆法系国家冲突法公认的法律规避为 依据进行论述。 本文首先定义法律规避， 法律规避 （evasion of law） ， 又称为僭窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连接点（fraudulent creation of points of contact） ，它是指涉外民事法律关系的当事 人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对 其不利的强行法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。并说明其 构成要件， 运用判例说明在大陆法系国家怎样处理法律欺诈和在普通 法系国家怎样处理法律欺诈问题。 最后，国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也 是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到 整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给与关注，并在 立法、司法以及实践中得以妥善处理。建议在构建和谐社会、构建解 决法律冲突的统一方法体系时，接受法律规避/法律欺诈，以解决所 有的法律冲突问题。
关于我国法律规避的立法及完善的研究
关于我国法律规避的立法及完善的研究摘要:如今,随着国际民商事交往活动的增多,法律规避已经逐步扩展到了国际私法的一些崭新领域。
特别是在我国加入世界贸易组织的大背景下,跨国法律行为也将会日益更多地深入到我国境内,因此,不断深入研究法律规避问题,加强和完善相关立法,不仅有利于我国的对外交往,对促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
标签：国际私法法律规避立法完善法律规避是国际私法中一个由来已久的问题,历史上,它因1878年法国最高法院审理“鲍富来蒙诉比贝斯哥案”而引起了学者们的广泛注意和重视。
时至今日,随着国际民商事交往活动的增多,法律规避现象也频繁发生,但是,如今它已经不再仅仅局限于婚姻法、亲属法和契约法等传统的国际民法领域,而是逐步扩展到了国际私法的一些崭新领域,如公司法、运输法、保险法、票据法等商法领域,而且,在我国加入世界贸易组织的大背景下,跨国法律行为也将会日益更多地深入到我国境内。
法律规避现象的存在,既不利于维护有关国家法律的权威,也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。
由于各国在理论、立法和私法实践方面对法律规避的效力,即法律规避是否违法以及是否应否定其效力问题存在着较大的差异,因此,对这一问题进行较为深入的研究和探讨,便具有十分重要的理论和现实意义。
一、法律规避的概念法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法的行为。
自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。
随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生。
因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。
二、我国关于法律规避的立法及完善从司法实践的情况来看,大部分的法律工作者对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟,因此才会导致实践中出现了问题。
跨境数据流动立法的价值取向与我国选择
社 会 科 学 ２０１８年 第 ４期
胡 炜 ：跨 境 数 据 流动 立 法 的价 值 取 向 与 我 国选 择
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
跨境数据流动立法的价值取向 与我国选择
胡 炜
摘 要 ：由于跨 境 数据 流 动的 全球规 则 尚未 达成 ，我 国众 多“走 出去”的互联 网企 业 随 时可能遭 受 以数据 安 全 为名义 的 贸 易壁 垒 。跨 境数 据 流动 法律 法规 必须在 商业 利益 与 网 络 隐私 、网络 安全 性 与 网络 流 动性 、严格 标 准与 宽松 标 准 、本 国特 色与 国际 习惯 之 间作 出 价值 选择 。从 全球 范 围上 看 ，当前存 在 美 国商业利 益优 先理 念 下的 宽松 立 法 、欧盟个人 权 利 优 先 理 念 下 的 严 格 立 法 、俄 罗 斯 数 据 主 权 优 先 理 念 下 的 本 地 存 取 型 立 法 、澳 大 利 亚 利 益 均衡 原 则下 的折 中型 立 法等 四种价值 选择 。我 国需要 确 立数 据 主 权优 先 、个人 信 息保 护 与 经 济 发 展 并 重 的 法 律 原 则 。 国 内法 方 面 需 对 网络 隐 私 权 进 行 宽 泛 化 、包容 性 的 界 定 ，分 类监 管跨 境数 据 。在 国际法方 面 需依 托跨 境 贸 易的 中 国方案 和 “一 带一路 ”沿 线 国 家 ，先 从 区际规 则 着手 积极 参与 国际规 则的制 定 。
法律的价值取向
法律的价值取向法律的价值取向涉及法律的目标和原则，旨在解决社会问题、维护社会秩序和促进公平正义。
在这篇文章中，我将探讨法律的三个基本价值取向：社会规范、公正与平等以及人权保障，并论述它们的重要性和实际应用。
首先，法律的一个价值取向是社会规范。
法律被视为社会规范的体现，通过规范人们的行为来维护社会秩序和稳定。
它为人们的行为和交往提供了明确的指导，确保个人和集体的权益不受侵犯。
法律还约束了人们的行为，防止各种违法行为和社会不良现象的发生，例如窃盗、欺诈和暴力等。
通过制定明确的法律规定，社会可以更好地预防和应对不法行为，维护社会正常运转。
其次，法律的价值取向是公正与平等。
法律应该为每个人提供平等的保护和权益。
公正是法律的核心原则之一，要求所有人都接受平等的对待和公正的审判。
法律应该不偏不倚地处理每个案件，并确保公正的司法程序和决策。
平等原则还要求法律不对人们的种族、性别、社会地位或财富等因素进行歧视。
通过公正与平等，法律可以建立信任、团结和社会稳定。
最后，法律的价值取向是人权保障。
法律是保障人权的重要手段之一。
它通过确立法定权利和自由的框架，为人们提供了保护和监督机制。
法律保护了人们的生命、健康、自由、财产和尊严等基本权利，确保个人和社会的发展和繁荣。
法律还规定了人们在面对违法行为时的救济途径，为受害者提供了基本的保护和赔偿。
通过人权保障，法律可以使社会更加人道、公正和包容。
尽管法律的价值取向是重要的，但实践中也存在一些挑战。
首先，法律的执行存在差异。
在一些地区或国家，法律的实施可能存在不公正、腐败或滥用权力的现象，导致法律的价值取向无法得到有效的实现。
其次，法律的制定和修订可能受到政治和经济因素的影响。
一些法律可能更多地反映特定群体或利益集团的意愿，而不是全体人民的利益。
这些挑战提醒着我们，法律的价值取向不仅仅是一种理念，还需要社会各方的共同努力来实现。
在实际应用中，法律的价值取向需要与现实情况紧密结合。
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湖 北 社 会 科 学 法 律 园 地
价值取 向与我国的法律规避立法
贺 琼 琼
（ 武汉大学 法学院 ，湖北 武汉 ４ ０ ７ ） ３０２
摘要： 当事人意思 自治作为私法领域的一项原则应予以大力提倡和保护， 但其不能超越强行法的范畴 ， 法
无效。
关键词 ： 值取 向 ；法律 规避 ；立法 价
中 图 分 类 号 ：Ｄ ９ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１０ — ４ ７ ２ ０ ） １ ０ ４一 ３ Ｆ７ ０ ３ ８ ７ （ ０ ６ Ｏ — １８ Ｏ
法律规避问题历来是一个有争议 的问题 ， 我国国家正式 立法中没有 明文规 定， 比较各 国立法 ， 分析 我 国国际私法立 法的价值取向 ， 助于我 国现有法律规避立法的进一步发 将有 展和完善 。
一
正不公平 的法律 以及推动社会进步 的作用 ， 它们强调 国际民 商事交往 中的个别利益 ， 有利 于促进跨法域 间的民间交流 。
大陆法系 国家则 基于维护 国际法律 秩序 的公正 与稳定 的角
度， 通过禁止 当事 人规避法 律 ， 以捍卫法律 的公正与本 国法 律的威严并平等地对待 国际民商事关系的当事人 。ｔ ３ １ 由 正是 于各国国际私法不 同的价值取 向， 才导致 了各 国的理论和实
法无效 ， 有的则规避 内外 国强行法均无 效。１ｐ８４ １ １－７ １ ３５） （
（ ） 一 意思 自治原则 与意思 自治 的限制 。虽然在意思 自 治 原则 发展 的过程 中 ， 苏联学者 隆茨 、 国学者 巴尔曾将当 德 事 人意思 自治为 当事 人规避法律提供 了方便作为反对意思
分析其原 因： 首先 ， 法律规避 立法是与 国际私法 理论 的
践在法律规避 问题上 的差异。
二 、 国 国 际 私 法 立 法 的 价 值 取 向 我
一
、
世 界 各 国 法 律 规 避 立 法 比 较 分 析
随着 国际民商事交往的 日益增 多， 法律规避虽然 已经渗 透到国际民商法 的各个领域 ， 尽管法律规避现象频繁发生会 造成法律秩序的不稳定 ， 同时也不利于内 国政策的贯彻和实 施， 但并非所有 国家都从立法上 对法律规避加 以规制 ， 即使 是做 出规定的 ， 其模式 和内容也存在一定程度的差异 。纵观 世界各国立法以及 国际立法可以发 现 ： 有些国家将法律规避 作为一项独立 的制度予 以规定 ，如 １６ ９６年 《 葡萄 牙民法
际私法立法 的价值取 向。
典》 １７ 年 《 、９２ 加蓬民法典》 １７ 年 《 、９４ 阿根廷国际私法草 决 ， 追求程序上的公 正 ， 实现法律冲突的适 当解决 ， 保护 国家
案 》 １７ 年 《 、９９ 匈牙利 国际私法 》 １８ 年 《 、９２ 南斯拉夫 冲突 法 》 。而有些 国家则将法律规避纳入公共 秩序保留条款 ， 等
发展相关联的。 国际私法立法运动与 国际私法理论 的发展息
自 治原则的理 由。但是 ， 从最初 的遭到反对到主要适用于合
同领域 ， 到如今不 同程度地扩展到侵权 、 继承 、 婚姻家庭等各 个领域 ，当事人意思 自治原则 已经 获得 了越来越多的接受 。 应该说 ， 私法 自治”理论 在今 天的情势下重新提起 ， “ 有助于 我们把本该 由私方 当事 人 自主约定之事项 从国家强制性规 范 中解放出来 ， 对这些事项制定大量的任意性规 范。既然是
例如 ， 泰国、 埃及 、 韩国、 秘鲁 、 土耳其等。一些国际私法制度 比较 发达 的国家 ， 如美 国、 国、 国、 英 德 瑞士等 没有规定法律 规避制度 ， 它们要 么是利用公共秩序保 留来排除外 国法的适 用， 要么是通过法官 的 自由裁量就具体 的个案具体分析。在
立法体例上 ， 有的 国家规定在总则 中 ， 的国家规定在具体 有 的部 门法 中； 在法律规避 的对象上 ， 的规定规 避本 国强行 有
保护善意且无过失相 对人 的利益出发 ， 在一定程度上具有 校
般法 的追求价值包括公平 、 合理 、 正义 、 自由、 平等、 安
全、 有序与和谐 。国际私法的基本价值追求与一般法 的追求 价值是一致 的， 但又有 自己的特殊性 ， 如实现判决结果的一 致性、 可预见性 、 追求法律适用的稳 定性 、 实现个案的公正解 利益 、 个人利益 ， 追求 国际私法的趋 同等。 只有在明确 的国际 私法价值取 向的指导下 ， 才能准确地进行具体规范的技术设 计， 从而形 成科学先进 的国际私法规范 。 具体 而言 ， 就涉及到 如何认识当事人意思 自由与限制、 维护 国际 国内法律秩序 以 及 法律公正和保护 国家利益与个 人利益的关系等多元价值 之间的关系 问题 。 一个国家对待法律规避 的态度取决 于其 国
律规避行 为在与 强行 法冲 突的范 围内应 予以限制 。同时 ， 目地排 除或 限制一切 外 国法 的适用是不 明智的 ， 盲 国 际私 法立法不仅应该 保护 国家的利益 ， 也应该 兼顾 国际整体秩序 的协调 。近年 来 ， 国的 国际私 法立 法取得 了 我 显著成就 ， 有立 法仍存 在盲点 、 漏等有待 完善 的地 方。 但现 缺 法律规避具 有独 立的制度价值 ， 它应成 为我 国未来 单行 的涉外 民事 关 系法律 适 用法的 总则 中不可或缺 的一部分 ， 避本 国强行 法无 效 ， 外 国强行 法也应认 定 规 规避
息相关 ， 立法工作 总是需要理论先 行。 毫无疑 问， 国在法律 各 规避立法上的差异是理论分歧在立法中 的反映。其次 ， 法律 规避立法同样与该国 国际私法 的价值取 向密不可分 。 英美法 系国家将当事人意思 自治 的考虑基于首位 ， 允许 当事人 自主 地选择法律 ， 甚至将法 律规避看成是一种 意思 自由， 它们 从