隔代探望权制度研究
探望权制度的问题与完善分析

探望权制度的问题与完善分析探望权是指家庭成员、亲友或律师等团体或个人按照法律规定,可以通过合法渠道获得探访被羁押人员、服刑人员的权利。
这种权利是被羁押人员、服刑人员以及家属和社会的一项法律保护,也是维护人权的基本方式之一。
然而,在实际探望过程中,也存在许多问题。
因此,需要完善探望权制度,使其更好地发挥作用。
首先,探望权的落实有时受到诸多限制。
一些地方没有制定明确的探访规定,甚至是全面禁止探望或仅允许有限的探访时间。
同时,探访过程中存在暴力、威胁、仇恨等不当行为,使得探访成为一种负面的体验,失去了本来的意义。
要完善探望权制度,需要规范探访的流程和规定,同时加强对探访行为的监督和管理,维护被羁押和服刑人员和家属的利益。
其次,探望权的具体实践也存在问题。
一些地方的监狱管理部门不愿意配合探访工作,经常变换探访时间和地点,对家属和律师的探访提出了许多约束和要求。
因此,在实践过程中,需要加强监狱管理部门的职业素养和培训,提高他们的服务质量。
同时,加强监管制度建设,确保监管部门的权利不会过度干涉探访权利。
最后,探望权的保障需要加强公众意识与法治意识的培养。
社会需要更多的关注和支持探访权利。
政府部门需要加强宣传和普及相应法律法规,从而提高公众的法律意识和法治信仰。
只有这样,才能建立更加公正的探望权制度,维护人权和社会公平。
总之,探望权制度对于维护被羁押和服刑人员以及家族的权益至关重要。
完善探访权制度不仅需要政府部门的积极参与和领导,也需要社会各界的努力支持和配合。
我们需要不断加强这个制度的实践,保障被羁押和服刑人员的人权,以及家属和律师的合法权益。
家事案件中隔代探望权的审判与执行问题分析

家事案件中隔代探望权的审判与执行问题分析隔代探望权案件中,面对法律依据不足的现状,面临着情与法的冲突,司法之手如何兼顾?在立法、审判、执行等阶段,隔代探望权如何得以完善?隔代探望权即祖父母、外祖父母对其孙享有的探望的权利,在我国目前的法律法规中,没有专门的法律条文对隔代探望权予以规定。
相比老的《婚姻法》,2001年《婚姻法》第38条新增了探望权的规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利”。
上述条文规定的探望主体也只是针对离婚后,不直接抚养子女的父或母,并未涉及祖父母、外祖父母。
审判实践中,各地法院判决支持“隔代探望权”时,常常援引用以说理的法条则是另外一条,即《民法通则》第7条的规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。
《婚姻法》第38条的条文是特别法,是法律对于探望权的专门规定。
《民法通则》第7条则是普通法,更多强调社会传统道德规范。
由此可知,有关隔代探望权案件的判决常常涉及到情与法的权衡。
司法实务中的困惑一、案例2016年江苏法院家事审判十大典型案例中,有一起判决支持“隔代探望权”诉请的案件:[1]王老夫妇的女儿王某婚后生育一子小周。
王老夫妇在小周婴幼儿阶段、上幼儿园期间以及王某患病期间,对小周都进行了抚养照顾。
不幸的是王某于2013年4月5日因病去世。
此后,小周随其父亲周某与爷爷奶奶共同生活。
王老夫妇多次欲探望外孙,均遭周某拒绝。
王老夫妇迫于无奈诉至法院,请求法院判令准予其对外孙小周行使探望权。
苏州虎丘法院判决的理由为:[2]根据我国现行《婚姻法》,虽然外祖父母不在探望权主体范围内,但正常的亲属之间往来,有利于未成年人感受亲情的温暖和良好品行的培养,有利于弥补单亲家庭子女父(母)爱的缺失,利于未成年人利益最大化。
隔代探望权的性质探究和规则构建

隔代探望权的性质探究和规则构建作者:李春玲来源:《成都理工大学学报·社会科学版》2020年第06期摘要:我国立法未明确规定隔代探望权,司法实践中也基本持肯定的观点,但法律界对其性质的理解存有偏差。
隔代探望权调整的是(外)祖父母和(外)孙子女之间的身份关系,主要是基于社会伦理观念和人们普遍认同的法感情,属于亲属权。
相较于作为亲权中的探望权,由于缺乏亲权基础,探望的条件应该更加严格,法律的强制性更弱。
新颁布的《民法典》未对隔代探望权进行明确规定,因此建议在未来的立法修订中,将隔代探望权在民法典婚姻家庭编的家庭关系一章或是老年人权益保障法中予以规定,切实保护老年人合法权益。
关键词:隔代探望;亲属权;亲权;限制中图分类号:D923.9 文献标志码:A 文章编号:1672-0539(2020)06-0029-06一、司法判例以及观点争议按照《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千零八十六条规定,离婚后不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
根据以上规定,父母离婚后,不直接抚养孩子的一方可以行使探望权,但关于(外)祖父母的隔代探望权法律并没有明确规定。
一般情况下,父母离婚,(外)祖父母能够随父或是母对(外)孙子女进行探望,但是近年来也出现了很多因为子女离婚或死亡而无法探望(外)孙子女的案例。
在民法典立法过程中,隔代探望权也引起了很大的争议,所以结合司法实例研究隔代探望权问题显得十分重要。
以“隔代探望”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索,一共有15份文书,其中13份判决,2份裁决书。
将13份判决书整理如表1。
通过以上的判决整理可知,除了在李洋与易佳探望权纠纷和石某与向某探望权纠纷中由于主体的不适格,在杨丙顺、王爱梅诉鲁梅玲变更抚养权纠纷中原告无法证明被探望对象的存在以及王×1与王×2探望权纠纷外,关于隔代探望权的请求基本都得到了法院的支持。
在缺乏明确法律依据的前提下,法院支持隔代探望权的理由主要是:(1)从隔代探望权的性质出发,理论上探望权是基于特定的身份关系,其属于身份权中的亲权。
探望权制度的问题与完善分析

探望权制度的问题与完善分析随着社会的不断发展,家庭结构和价值观念发生了翻天覆地的变化,离婚率不断攀升,导致了大量的隔代抚养、单亲家庭等问题的出现。
在这种背景下,探望权制度成为了一个备受关注的社会问题。
探望权制度是指非父母监护人对未成年子女的探望权,该制度在解决离异家庭及其他类型家庭纠纷和矛盾中发挥着非常重要的作用。
当前探望权制度存在着许多问题,需要进行进一步的完善和改革。
一、当前探望权制度存在的问题1. 司法审查不规范在我国,对于探望权的行使需要通过法院审查,但目前我国的法院对于探望权的审查并不够规范,往往因为各种原因导致判决不公正,给探望权的行使造成了困难。
比如在一些情况下,非父母监护人明显有能力、财力和意愿给予子女更好的教育和生活,但法院依然可能不支持非父母监护人的探望权申请。
2. 探望权无法强制执行目前,我国对于探望权的强制执行力度并不够,一旦父母或其他监护人不愿意履行探望权,法院的执行力度并不够强,导致一些家庭出现合理的探望权无法得到行使的情况。
3. 控制权过于倾向于父母方在离婚或家庭矛盾纠纷的判决中,法院会更多地倾向于父母的控制权,而不是更好地考虑到子女的权益。
这就导致了非父母监护人的探望权被忽视,不能得到应有的保障。
为了更好地保障探望权的行使,需要对司法审查程序进行完善,建立更加规范的司法审查程序。
法院应该更多地侧重于根据子女的最大利益来进行审查,并充分考虑非父母监护人的诉求。
需要建立更好的社会监督机制,确保法院的审查能够更加公正、客观。
对于探望权的强制执行力度也需要加强,可以通过增加法院对于违反探望权行为的处罚力度来加强强制执行,使得违反探望权的行为更加不容易得逞。
3. 提高非父母监护人的定位三、探望权制度的完善建议1. 建立专门的探望权法律规范在我国的法律体系中应该专门建立探望权相关的法律规范,明确规定探望权的具体行使细则、程序和法院的审查标准,以及对违反探望权的处罚力度等,从而使得探望权制度更加具有针对性和可操作性。
探望权制度的问题与完善分析

探望权制度的问题与完善分析随着社会的不断发展,人们的意识和观念也在不断更新,家庭结构发生了很大的变化,离婚、再婚、单亲家庭等现象越来越普遍。
在这样的社会背景下,探望权制度成为了社会关注的焦点。
探望权制度的完善对于维护子女权益、调整家庭关系、促进社会和谐具有非常重要的意义。
但是目前我国的探望权制度依然存在很多问题,需要进行深入的完善分析,以期能够更好地满足社会需要。
一、探望权制度存在的问题1. 控制不力目前我国的探望权制度存在控制不力的问题,导致部分离婚家庭出现了一些不必要的纠纷和矛盾。
有的父母会拒绝对方探望子女,或是对方迟迟不履行探望义务。
这种情况下,一方往往会无法正常地与子女见面,导致孩子的心理健康受到了影响。
2. 制度不完善我国的探望权制度依然不够完善,很多地方在立法上存在漏洞。
探望权的界定不清晰,容易引发争议;探望权的具体内容和实施方式也没有统一规定,缺乏可操作性;探望权的执行机构和程序不够规范,导致执行效果不尽如人意。
3. 效果不明显由于探望权制度的不完善和执行不力,导致很多家庭在处理探望权问题时依然存在矛盾。
有的家庭甚至因为探望权问题而再次发生纠纷,给子女的成长和教育带来了消极的影响。
当前我国的探望权制度存在控制不力、制度不完善和效果不明显等问题,需要进行深入的完善分析,以期能够更好地满足社会需要。
二、完善探望权制度的建议1. 加强立法完善探望权的执行机制是非常重要的。
相关部门可以参考国外的经验,建立统一的探望权执行机构,规范探望权的执行程序,加强对探望权的监督和指导,提高执行的效率和公正性。
3. 增加探望权知识的普及在当前的社会中,很多人对于探望权的认识和了解还不够,导致很多探望权的冲突和矛盾。
政府可以组织相关部门,开展探望权知识的宣传活动,提高公众的探望权意识,增加公众的接受度和支持度。
4. 强化调解和协商机制在探望权纠纷的处理中,政府可以加强调解和协商机制的建设。
可以设立专门的调解和协商机构,帮助双方争议当事人解决探望权的纠纷,化解矛盾,维护孩子的合法权益。
探望权制度的问题与完善分析

探望权制度的问题与完善分析【摘要】本文围绕探望权制度展开讨论,对现行制度存在的问题提出分析,强调加强监督与管理的必要性,提升探望权执行效率,建立完善的法律制度,加强被探望对象的保护措施。
结论部分呼吁加强探望权制度的规范化和人性化,确保公正和公平。
提出关于探望权问题的自身设法解决问题,建设立法机制、加强监管力度等探讨思路。
通过分析问题根源,提出有效改进措施,为完善探望权制度提供可行建议,促进社会和谐发展。
【关键词】探望权制度、问题、完善分析、监督、管理、效率、法律制度、保护措施、规范化、人性化、公正、公平1. 引言1.1 探望权制度的问题与完善分析探望权制度是指在家庭成员关系中,确保亲属间相互探望的一项重要制度。
现行的探望权制度存在着一些问题,需要进行完善分析和改进。
现行的探望权制度存在执行不规范、随意性较大的问题。
一些监管环节不严,导致部分家庭成员无法及时获得探望权,造成探望权的不公平现象。
加强监督与管理的必要性凸显。
监督机制薄弱,一些探望权执行者滥用职权,侵犯被探望者的合法权益。
加强对探望权执行者的监督与管理至关重要,确保探望权的正常执行。
提升探望权执行的效率也是当前亟需解决的问题。
由于流程复杂、操作不便等原因,导致探望权执行的效率较低,影响了探望权的实质内容。
建立完善的探望权法律制度是解决问题的关键。
通过加强法律法规的制定和实施,建立起健全的探望权法律制度,澄清相关法律责任,保障亲属探望权的合法性和权益。
加强对被探望对象的保护措施也是完善探望权制度的重要方面。
对于弱势群体,尤其需要加强保护,确保其在探望过程中的合法权益不受侵犯。
当前探望权制度存在诸多问题,需要加强监管和管理,提升执行效率,建立完善的法律制度,加强保护措施,以实现探望权制度的规范化和人性化,确保其公正和公平。
2. 正文2.1 现行探望权制度存在的问题现行探望权制度的法律规定不够清晰和完善。
在实际执行中,由于相关法律法规的模糊性和不足,容易产生争议和纠纷。
“失独老人”的“隔代探望权”实现机制研究

“失独老人”的“隔代探望权”实现机制研究作者:魏晓莉来源:《经营管理者·上旬刊》2016年第06期摘要:自从1971年实行计划生育至今,中国已经逐步进入老龄化社会,“失独”问题日益凹陷,面对老人的唯一寄托—孙子女或者外孙子女,他们能否行使探望权?如何调整他们之间的关系,解决立法和司法在保障“失独老人”隔代探望权中的问题。
关键词:失独老人隔代探望权法律困境立法完善一、问题的提出2015年6月30日,江苏省第一例“失独老人”讨要“隔代探望权”案在无锡市北塘区人民法院开庭审理。
自2013年独生子坠楼身亡后,儿媳妇中的胎儿变成了两位老人心中唯一的精神寄托,可是孙子出生后,儿媳却以种种理由拒绝,为此双方多次爆发冲突,一方是要看孙子的两位失独老人,另一方是想给孩子营造一个安静稳定成长环境的母亲。
双方都共同遭受了失去至亲至爱的打击,都值得同情。
他们本应相互安慰,共同扶持,却因理念不同,矛盾激化,对簿公堂。
最后法院认为我国《婚姻法》规定了父母对子女享有探望权,然而对于祖父母、外祖父母是否也应该享有探望权并没有明确规定,然而法律法规并没有排斥和禁止,原被告双方都是孩子的直系血亲长辈,双方之间存在着特定身份亲属关系,而特定身份之间的家庭成员也负有抚养、照顾、继承、扶助等法定权利和义务,因此,孙子女、外孙子女被祖父母、外祖父母关爱既符合法律规定也符合人伦自然法则。
虽然最后法院部分支持了两位失独老人探望孙子的诉求,但是关于此案的讨论仍在继续。
二、“失独老人”与“孙子女、外孙子女”的法律关系《婚姻法》第二十八条规定对已经死亡的父母,有能力抚养的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女应尽抚养义务。
《民法通则》第十六条阐述的是发生上述情况,有能力的祖父母、外祖父母对孙子女和外孙子女担任监护人。
同时《继承法》中规定了孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的代为继承遗产的权利,而在探望问题上却不给祖父母、外祖父母相应的权利。
三个不同的家庭法中,都强调了祖父母、外祖父母的职责所在,但在探望权主体范围上,没有祖父母、外祖父母的身影。
隔代探望须珍惜

点评 : 《 婚姻 法》 解释 ( 二) 第2 5 条规 定“ 当
孙子女 、 外 孙 子 女 沟 通 和 交流 , 减 轻 孩 子 幼 小
心 灵 的创 伤 。 所 以赋 予 祖 父母 、 外 祖 父母 探 望
事人在履行 生效判 决 、 裁 定或 者调 解书的过程 中, 请 求 中止行使探 望权的 , 人 民法院在征 询 双方 当事人 意见后 , 认 为需要 中止行使探 望权 的, 依 法作 出裁定。” 本案 中, 被 告 系原告 的前 公婆, 如 果双方均无异议 , 在 适 当的场所 , 有节 制地探视 孙女也在情理之 中, 但 两被告在监护 人 已有异议 的情况下 , 坚持 不加约束地探 望孙
女, 则侵 害 了原 告 的 监 护 权 和 隐私 权 , 影响 了
权 ,是 符 合 中华 民 族 传 统 伦 理 和 善 良 民俗 需
求 的。本案 中, 黄 大爷夫妇 晚年 丧子 , 身心遭
孩 子 的 健 康 成 长 。 需要 注 意 的 是 , 虽 然 法 院作 出 了上 述 判 决 , 但 两位 老 人 在 改 正 不 当的探 望
女, 后者对此并未介 意。 后来, 老两 口来看望孙
女 的次数越来越 多, 而且 常常不经老 师 同意就 将朋朋 带出幼儿 园,致使孩子 无法正常上课 。
无奈 之下 , 小 芳将 前公 婆告上 法庭 , 请 求 判令 被 告停止侵害 、 赔礼道歉 。 法院经审理认 为, 被 告毫无节制地探 望孙女 的行为 , 已经侵害 了原 告的监 护权和 隐私权 , 遂 判决 两被 告未经许可 不得擅 自探 视原告之女。
直跟 随其母 董某生活 , 老 两 口也一如 既往地 照看 孩子。两年 后 , 董某对老人探望孙子 的态 度越 来越冷淡。 后来 当老 两 口听说董 某要再婚 嫁 到 外地 时, 一 急之 下将其 告上 了法庭 , 请求 判令 他们享有对孙子 的“ 隔代探望权” 。 法院通 过说 服教育促成双方达成如下协议 : 原 告每 两 月探 望孙子一次 , 孩子寒暑假 到爷爷 家住 一段 时间, 董某有协助 义务。 点评 : 祖 父母 、 外祖 父母 和 孙子 女 、 外 孙 子女 是 直 系血 亲 , 虽然《 婚 姻 法》 没 有 直接 规 定祖 父母等 有 隔代 亲属 的探 望权 ,但 亦未禁 止, 正确 、 恰 当地行使 这项 权利 能 够更好地 与
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2018年5月山东青年政治学院学报Mayꎬ2018第3期(总第193期总第34卷)JournalofShandongYouthUniversityofPoliticalScienceNo.3May.No.193Vol.34收稿日期:2018-04-03作者简介:高延东(1978-)ꎬ男ꎬ山东济南人ꎬ讲师ꎬ研究方向为民法学㊁卫生法学等ꎮ隔代探望权制度研究高延东(山东中医药大学管理学院ꎬ济南250355)摘要:为维护老年人和未成年子女的合法权益ꎬ隔代探望权制度的建立很有必要ꎮ«法国民法典»和«德国民法典»都规定了隔代探望权制度ꎮ美国立法及司法部门对隔代探望权制度的建立ꎬ经历了从相对宽松到严格控制的过程ꎮ我国应确立隔代探望权制度ꎬ规定祖父母㊁外祖父母不享有探望权的情形ꎬ同时兼顾监护人的利益ꎮ关键词:祖父母ꎻ外祖父母ꎻ隔代探望权ꎻ监护人中图分类号:DF552㊀文献标志码:A㊀文章编号:1008-7605(2018)03-0085-05一㊁问题的提出隔代探望权又称祖父母㊁外祖父母探望权ꎬ是指祖父母㊁外祖父母与未成年孙子女㊁外孙子女通过电话㊁书信㊁短时间共同生活等方式互相交往的权利ꎮ对于祖父母㊁外祖父母是否对孙子女㊁外孙子女享有探望权ꎬ法院判决差异很大ꎬ前后不一ꎮ2002年6月ꎬ江西省南丰县人民法院在审理彭美华诉艾龙生㊁魏如水不得行使探望权一案中ꎬ依据我国«婚姻法»第三十八条的规定ꎬ判决作为祖父母的艾龙生㊁魏如水在未经原告彭美华许可的情形下ꎬ不得擅自探望原告之子ꎬ从而否认了祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎮ[1]2015年11月ꎬ江苏省无锡市中级人民法院在上诉人倪某诉被上诉人徐某某㊁李某某不得行使探望权一案中ꎬ判决作为祖父母的徐某某㊁李某某享有探望权ꎬ从而认定祖父母㊁外祖父母具有探望权ꎮ[2]这两个案件ꎬ一个认为祖父母㊁外祖父母对孙子女㊁外孙子女享有探望权ꎬ另一个则认为祖父母㊁外祖父母不能对孙子女㊁外孙子女行使探望权ꎬ这种先后矛盾的观点足以令人反思ꎬ引发了学界对该问题的争论ꎮ«中华人民共和国老年人权益保障法»第七条规定:保障老年人合法权益是全社会的共同责任ꎮ« 健康中国2030 规划纲要»提出要推动开展老年心理健康与关怀服务ꎮ隔代探望权问题ꎬ关系到老年人合法权益的保障ꎬ与老年人心理健康休戚相关ꎮ当前ꎬ我国立法机关正在进行民法典的编纂工作ꎬ在这重大的历史机遇下ꎬ对隔代探望权制度进行研究ꎬ意义尤为重要ꎮ二㊁国内关于隔代探望权制度的理论研究与司法实践由于社会变迁等方面的原因ꎬ对于祖父母㊁外祖父母探望权ꎬ引起了学术界的高度重视ꎮ有学者从探望权的实现瑕疵与制度矫正的角度ꎬ提出要赋予祖孙之间相互的探望权ꎬ适当限缩祖孙间行使探望权的条件ꎮ[3]也有学者指出ꎬ探望权的主体除父或母外ꎬ也应赋予其他近亲属(祖父母㊁外祖父母㊁兄弟姐妹等)在特定条件下的探望权ꎮ[4]还有学者论述了法国祖父母探望权的判例及立法ꎬ提出我国应借鉴法国的祖父母探望权制度ꎬ明确祖父母探望权行使方式ꎬ建立探望权例外制度等ꎮ[5]以上研究都主张要建立隔代探望权制度ꎬ但侧重点不一样ꎮ有的是从整个探望权的制度角度提出自己的观点ꎬ有的是从法国的探望权制度的简介中提出对我国的启示ꎬ还有的从伦理学的角度提出要将祖父母㊁外祖父母作为探望权主体ꎮ[6]由此可见ꎬ主张建立祖父母㊁外祖父母探望权制度已得到基本认同ꎮ本文试图在这些研究的基础上ꎬ在民法典编纂的历史契机下ꎬ对祖父母㊁外祖母探望权制度提出具体的立法设计ꎬ以期得到立法机关的重视ꎬ将该制度写进民法典中ꎬ更好的保护未成年人和老年人的权益ꎮ隔代探望权纠纷ꎬ屡见不鲜ꎮ在2002年6月ꎬ江西省南丰县人民法院公开审理了我国首例祖父母㊁外祖父母探望权纠纷ꎮ1999年9月ꎬ男方艾建军与女方彭美华达成离婚协议ꎬ其中孩子由女方抚养ꎮ离婚后ꎬ由于祖父母对孙子女的频繁探望致使再婚后女方彭美华的正常生活受到了影响ꎮ于是ꎬ彭美华向法院提起诉讼ꎬ请求孩子祖父母不得对孙子女进行探望ꎮ法院审理此案后认为ꎬ根据婚姻法第三十八条的规定ꎬ离婚后不直接抚养子女的父或母ꎬ才有探望子女的权利ꎬ祖父母㊁外祖父母没有探望孙子女㊁外孙子女的权利ꎮ据此ꎬ法院做出判决ꎬ孩子的祖父母今后未经原告彭美华许可ꎬ不得擅自探望孙子女ꎬ从而否认了祖父母㊁外祖父母探望权ꎮ根据这一案例的判决可知ꎬ法院严格按照«婚姻法»第三十八条关于父或母的探望权之规定审理案件ꎮ既然«婚姻法»规定了父或母的探望权ꎬ没有规定祖父母㊁外祖父母的探望权ꎬ从法律解释的反面解释方法可以得出我国法律没有规定祖父母㊁外祖父母探望权制度ꎬ既然没有规定ꎬ那就不认可祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎮ2007年ꎬ河北省承德市人民法院受理一起祖父母㊁外祖父母对孙子女㊁外孙子女是否享有探望权纠纷案ꎮ法院经审理认为ꎬ虽然我国婚姻法没有直接规定祖父母㊁外祖父母探望权ꎬ但赋予祖父母㊁外祖父母探望权可以更好的促进青少年身心的健康成长ꎮ因此依据民法通则第七条规定ꎬ判决祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎬ未成年人母亲必须予以协助ꎮ[7]据此ꎬ此案的判决可以说是对前一判决的否认和改变ꎮ法院没有依据«婚姻法»第三十八条的规定来裁判案件ꎬ而是从民法通则第七条关于公序良俗基本原则的规定ꎬ从赋予祖父母㊁外祖父母探望权可以产生良好的促进青少年健康成长的角度ꎬ认定祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎮ这一判决可以说使需要行使探望权的祖父母㊁外祖父母感觉到了福音和希望ꎮ从以上案例中的解决方式可以看出ꎬ同样类型的案件ꎬ可能有两个结论ꎮ一个是依据«婚姻法»第三十八条的规定ꎬ认定只有父或母才有探望权ꎬ从而否认祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎮ另一个则认定为ꎬ«婚姻法»没有直接规定祖父母㊁外祖父母探望权ꎬ但根据民法通则第七条的规定ꎬ可以推定出祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎮ民法通则第七条规定:民事活动应当尊重社会公德ꎬ不得损害社会公共利益ꎬ破坏国家经济计划ꎬ扰乱社会经济秩序ꎮ从法条文义解释角度上讲ꎬ很难从民法通则第七条的文义上得出祖父母㊁外祖父母享有探望权ꎮ但是没有否定祖父母外祖父母探望权ꎮ如果不厘定祖父母㊁外祖父母探望权ꎬ则很有可能是对社会公德的不尊重ꎬ也很有可能是对社会公共利益的一种损害ꎮ因为ꎬ在当前的社会背景下ꎬ祖父母㊁外祖父母抚养㊁照顾孙子女㊁外孙子女的情形比较多ꎬ 隔代亲 已经成为一种很常见的社会现象ꎮ这已经发展成一种社会公德ꎬ成长为一种社会公共利益ꎮ所以ꎬ如果不赋予祖父母㊁外祖父母探望权ꎬ则是对祖父母㊁外祖父母情感的剥夺ꎬ对孙子女㊁外孙子女的健康成长也未必有利ꎬ是对祖父母㊁外祖父母的不尊重ꎬ也是对社会公德的不尊重ꎬ从而损害了社会公共利益ꎮ但问题在于ꎬ民法通则第七条属于民法的基本原则ꎬ属于一般性条款ꎬ婚姻法第三十八条是法律的具体规定ꎬ在法律的适用规则上ꎬ根据具体规定优先于一般性条款的规则ꎬ应当优先适用婚姻法第三十八的规定ꎬ只有在适用婚姻法第三十八条的规定会得出一个不当的结论时ꎬ才可以适用民法通则第七条的规定ꎮ从另一方面讲ꎬ法官不可以直接引用基本原则裁判案件ꎬ只有在没有具体规定时或有具体规定引用会得出不当结论时ꎬ才可以引用基本原则裁判案件ꎮ对于祖父母㊁外祖父母的探望权ꎬ如果一概引用民法通则第七条的规定ꎬ赋予其享有探望权ꎬ则有架空婚姻法第三十八条的危险ꎮ这也就是为什么同样类型的案件ꎬ案件的结论相悖的根本原因所在ꎮ三、国外关于隔代探望权制度的立法经验与司法镜鉴在法国ꎬ不区分祖父母㊁外祖父母ꎬ统称为祖父母ꎮ1970年之前ꎬ对于祖父母探望权一直由司法判例来确定ꎬ最初法院并不赋予祖父母探望权ꎬ后来则从判例上认为祖父母享有探望权ꎮ[8]1970年6月ꎬ法国修改后的«民法典»第371-4条正式规定了祖父母探望权制度:父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系ꎮ此处的身份关系ꎬ包括祖父母对孙子女的探望权ꎮ1993年1月ꎬ法国立法部门再次对祖父母探望权制度进行修改ꎬ修改内容为在父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系 后添加: 在诸当事人之间达不成协议的情况下ꎬ此种关系的形式ꎬ由家事法官确定ꎮ 将添加内容与 父母无重大理由不得妨碍子女与祖父母的身份关系 合并为一款ꎮ在此款后另添加一款: 考虑到极为特殊情形ꎬ家事法官得同意其他人的通信权或探望权ꎬ无论该人是否亲属ꎮ 2002年3月ꎬ法国再次修改«民法典»中祖父母探望权制度ꎬ修改后为:子女具有和与其直系尊血亲保持身份关系的权利ꎬ只有子女本身的利益才能妨碍行使这种权利(2007年3月修改)ꎮ如果符合子女利益ꎬ家事法官得确定子女与第三人关系的方式ꎬ无论该人是否亲属ꎮ[9]从法国的祖父母探望权制度可以看出ꎬ法国的祖父母探望权是先从判例中确立ꎬ然后在«民法典»中加以确定ꎬ最终通过修改加以完善ꎬ从而考虑到祖父母利益和儿童权利的双重保护ꎬ适应了法国社会家庭的发展变化ꎮ值得一提的是ꎬ«德国民法典»第1685条第1款规定: 祖父母㊁外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利ꎬ但以该交往有利于子女的最佳利益为限ꎮ [10]该条规定中的祖父母㊁外祖父母与子女交往的权利ꎬ包括祖父母㊁外祖父母探望权ꎮ从该规定来看ꎬ祖父母㊁外祖父母对于孙子女㊁外孙子女有探望权ꎬ但这种探望权的行使受到子女最佳利益的限制ꎬ如果祖父母㊁外祖父母对孙子女㊁外孙子女行使探望权有利于其利益ꎬ有利于其健康成长ꎬ就应当确认祖父母㊁外祖父母有探望孙子女㊁外孙子女的权利ꎬ相反ꎬ就要中止这种探望权ꎮ实践中出现过祖父母㊁外祖父母行使探望权的时候与父母的教育权发生了激烈冲突ꎬ从而起诉至法院的案例ꎮ德国联邦最高法院认为ꎬ祖父母㊁外祖父母对于孙子女㊁外孙子女行使探望权时ꎬ与父母对于子女的教育权发生冲突ꎬ会使未成年人产生信任冲突ꎬ不知道谁的意见是对的ꎬ会对未成年人带来更多的伤害ꎬ最终不利于未成年人的利益ꎮ从未成年人利益保护的角度ꎬ从德国基本法规定的父母教育优先权的角度ꎬ最终中止了祖父母㊁外祖父母的探望权ꎮ在美国ꎬ不区分祖父母㊁外祖父母ꎬ统称为祖父母ꎮ对于祖父母是否享有探望权ꎬ前后不一ꎮ1993年ꎬ美国众议院通过了一个决议案ꎬ号召各州制定法律ꎬ赋予祖父母探望权ꎮ美国几乎所有州都规定为了子女的利益ꎬ祖父母享有探望权ꎮ[11]例如加利福尼亚州家庭法规定ꎬ父母一方如果去世ꎬ法院在符合未成年子女最佳利益的情况下ꎬ可以给予去世一方的父母比在正常条件下更多探望孙子女的权利ꎮ即使尚存父母持反对意见ꎬ法官也可以给予祖父母探望孙子女的权利ꎮ[12]然而2000年6月ꎬ联邦最高法院审理的特罗赛尔诉格兰维尔案(Troxelv.Gran ̄ville)使得祖父母探望权制度发生了改变ꎮ华盛顿州的男方特罗赛尔与女方格兰维尔没有结婚却育有两个女儿ꎮ1991年两人分手ꎬ由女方抚养两个女儿ꎮ1993年ꎬ男方特罗赛尔自杀身亡ꎮ男方的父母老特罗赛尔夫妇在探望孙女时遭到女方格兰维尔的拒绝ꎮ于是ꎬ老特罗赛尔夫妇向法院起诉ꎬ请求法院允许其享有探望权ꎮ该案经过斯卡吉特郡法院㊁华盛顿上诉法院㊁华盛顿最高法院和联邦最高法院四审ꎬ最终由联邦最高法院根据多数意见作出判决ꎮ多数意见为ꎬ一旦承认父母以外的第三人ꎬ对未成年子女有利害关系时ꎬ可能对传统上的亲子关系造成负担ꎮ由此最高法院认定ꎬ应推定作为未成年子女母亲的格兰维尔ꎬ对于未成年子女的最佳利益最有直接判断权ꎬ其有权决定是否同意祖父母老特罗赛尔夫妇对孩子进行探望ꎮ持反对意见的大法官们则认为ꎬ随着家庭结构的变化ꎬ应当允许对父母的亲权加以限制ꎬ只不过这种限制要附加严苛的条件ꎬ从而赋予祖父母探望权ꎬ以更好的对未成年人进行监护ꎮ[13]对于这一判决ꎬ大法官们意见众多ꎬ根据多数人意见ꎬ否认了祖父母探望权ꎬ加强了父或母对未成年子女的亲权ꎬ维持了再婚家庭的稳定和安宁ꎬ但却抹杀了祖父母对孙子女的情感联系ꎬ不利于祖父母权益的保护ꎬ对未成年子女也无益处ꎬ使得未成年子女只知其父或母ꎬ而对祖父母却形同陌路ꎮ法国与美国在隔代探望权的规定标准迥异ꎬ主要是出自以下原因:美国隔代探望权制度的规定ꎬ一是受到美国宪法修正案中公民基本权利规定的影响ꎮ美国联邦最高法院的法官将家庭自由作为公民的基本权利予以保障ꎬ不允许祖父母以行使探望权为由干涉父母对于未成年子女的监护权这一公民基本权利ꎮ二是受个人主义思想和资本主义新教伦理精神的影响ꎬ传统家庭是由夫妻和子女组成ꎬ祖父母并不包含于家庭成员之内ꎮ传统家庭一旦形成ꎬ就要对其予以尊重ꎬ就要强调父母对于子女的权利ꎬ包括抚养㊁监护㊁教育㊁替孩子作出决定等ꎬ进而将这种权利上升为受宪法保护的基本权利ꎬ通过对这种基本权利的保护来尊重和重塑传统家庭价值观ꎬ这是美国联邦最高法院判例所确立的基本价值ꎮ在这一基本价值指导下ꎬ美国联邦最高法院否认了祖父母探望权ꎮ需要说明的是ꎬ各州的法院在审判祖父母探望权案例时ꎬ并不必然要遵循联邦最高法院的判例所确立的否认祖父母探望权的规则ꎬ而是根据实际情况作出判决ꎮ例如2011年10月ꎬ加利福尼亚州第四区上诉法院在霍格(ShannonHoag)诉迪德州哈默(MelvilleDiedjomahor)一案中就根据案件实际情况确立了祖父母探望权ꎮ而在法国ꎬ就不存在美国这样的强烈的家庭观念与个人主义传统ꎮ法国人比较注重祖父母与孙子女的情感联系ꎬ比较注重维护祖父母的利益ꎬ也看重儿童权利的维护ꎬ从而建立了祖父母探望权制度ꎮ当然ꎬ这一制度的形成ꎬ也经历了一个漫长的过程ꎮ在1857年之前ꎬ受父权制这种制度的影响ꎬ父亲对于未成年子女的财产㊁教育㊁社会关系等方面有绝对影响ꎬ不承认祖父母㊁外祖父母对孙子女㊁外孙子女有探望权ꎮ1857年ꎬ法国最高法院通过判决的形式ꎬ赋予了外祖父母有探望外孙子女的权利ꎮ法国最高法院在1870年Azam诉Souchières案ꎬ1891年Durante案ꎬ1894年Mousnier等案件中ꎬ明确了父权的绝对性ꎬ子女在未经父亲允许的情形下不得到祖父母家中居中ꎮ[14]1931年之后ꎬ法国最高法院改变了观点ꎬ开始在一系列的判决中认为祖父母㊁外祖父母与孙子女㊁外孙子女在一起居住是祖父母㊁外祖父母行使探望权的最佳方式ꎬ这种方式有利于祖父母㊁外祖父母对孙子女的照顾和关爱ꎬ也有利于孙子女㊁外孙子女对祖父母㊁外祖父母的尊敬ꎬ并且对父亲的权威不会形成不良影响ꎮ1970年ꎬ法国通过修改«民法典»的方式ꎬ开始在«民法典»中正式确立了祖父母㊁外祖父母探望权制度ꎮ四、我国隔代探望权制度的构建我国是一个历史悠久的文明国家ꎬ历来重视忠孝文化ꎮ在以前 三世同堂 或 四世同堂 屡见不鲜ꎮ祖父母㊁外祖父母与孙子女㊁外孙子女的联系比较紧密ꎮ这为建立祖父母㊁外祖父母探望权制度奠定了现实的基础ꎮ当今社会的发展ꎬ使得我国已经进入老龄化社会ꎬ老年人越来越多ꎬ老年人照看孩子的情况也比较多ꎬ在大街上㊁公园里㊁学校旁ꎬ比比皆是ꎮ不可否认ꎬ祖父母㊁外祖父母已经与孙子女建立了深厚的感情ꎬ 隔代亲 已成为不可辩驳的事实ꎮ如果因为家庭的意外变故ꎬ出于维护父或母亲权的需要ꎬ就限制或否认祖父母㊁外祖父母的探望权ꎬ有违中华民族的传统道德ꎮ所以ꎬ建立祖父母㊁外祖父母探望权制度是历史与现实的必然ꎮ笔者认为ꎬ应从以下三个方面构建祖父母㊁外祖父母探望权制度ꎮ第一ꎬ当前可通过最高人民法院公布指导案例的形式确立探望权ꎬ以后可通过立法的规定明确探望权ꎮ由于我国不施行判例制度ꎬ没法通过判例确立探望权制度ꎮ但是ꎬ我国最高人民法院定期经常发布指导案例ꎬ可以通过指导案例确立祖父母㊁外祖父母探望权制度ꎮ在案例中归纳出祖父母㊁外祖父母享有探望权的条件: 祖父母㊁外祖父母出于情感需要ꎬ孙子女㊁外孙子女的健康成长需要等ꎬ可以对孙子女㊁外孙子女享有探望权ꎮ 在将来制定民法典的时候ꎬ可以考虑借鉴法国的立法模式ꎬ对亲权制度加以规定ꎮ在亲权部分对祖父母㊁外祖父母探望权制度做出规定ꎮ从加强老年人合法权益的角度ꎬ可以规定为: 祖父母㊁外祖父母有权与孙子女㊁外孙子女保持身份关系ꎬ此种身份关系包括探望权㊁通信权等ꎮ祖父母㊁外祖父母行使探望权的形式ꎬ由当事人通过协议确定ꎬ协议不成时ꎬ由人民法院通过判决形式确定ꎮ第二ꎬ规定祖父母㊁外祖父母不得行使探望权的例外情形ꎮ任何一种权利的行使如果产生非法的结果ꎬ那只能对这种权利加以限制或取消ꎬ祖父母㊁外祖父母探望权也不例外ꎮ如果祖父母㊁外祖父母行使探望权会对孙子女㊁外孙子女产生不利影响ꎬ就需要对祖父母㊁外祖父母探望权加以限制或取消ꎮ具体而言ꎬ会对孙子女㊁外孙子女产生不良影响的情形ꎬ如祖父母㊁外祖父母有不良的生活习惯或违法行为(吸毒㊁酗酒㊁赌博㊁性骚扰等)ꎻ道德品行不佳(通奸㊁嫖娼等)ꎻ具有家庭暴力或虐待倾向ꎻ患有某种传染疾病等ꎮ[15]立法部门可以对产生不良影响的情形做出列举式规定: 祖父母㊁外祖父母具有下列情形ꎬ应限制或取消探望孙子女㊁外孙子女的权利:一是ꎬ祖父母㊁外祖父母道德品行不佳ꎬ会对孙子女㊁外孙子女形成不利影响ꎻ二是ꎬ祖父母㊁外祖父母具有家庭暴力或虐待倾向ꎻ三是ꎬ祖父母㊁外祖父母有违法行为或不良的生活习惯ꎬ影响孙子女㊁外孙子女健康成长ꎻ四是ꎬ祖父母㊁外祖父母患有传染疾病ꎻ五是ꎬ法律㊁法规规定的其他情形ꎮ 通过这种详细的规定ꎬ从而保护孙子女㊁外孙子女的利益ꎮ第三ꎬ祖父母㊁外祖父母行使探望权时要不影响监护人的正常生活ꎮ涉及到祖父母㊁外祖父母行使探望权的案例往往是非正常家庭ꎬ要么是离婚家庭ꎬ要么是丧偶家庭ꎮ孙子女㊁外孙子女的父或母往往再婚ꎬ组成新的家庭ꎬ生活日渐趋于稳定ꎮ在这种情况下ꎬ如果祖父母㊁外祖父母行使探望权ꎬ往往容易对再婚家庭形成不利影响ꎬ影响再婚家庭的稳定和安宁ꎮ所以ꎬ祖父母㊁外祖父母行使探望权的次数不宜过于频繁ꎬ例如一月一次ꎬ不宜每周一次ꎮ对于探望的地点ꎬ宜选择在祖父母㊁外祖父母和监护人都方便的地点ꎬ同时还要考虑孙子女㊁外孙子女的利益ꎮ在祖父母㊁外祖父母行使探望权时ꎬ如果可以与父或母一同行使ꎬ则尽可能的一同行使ꎮ在这方面ꎬ美国的祖父母探望权制度给我们提供了很好的经验ꎬ只不过美国的经验有些过于激进ꎬ并不适合我们的国情ꎮ对于联邦最高法院关于祖父母探望权ꎬ少数大法官的意见和加利福尼亚州第四区上诉法院确立祖父母探望权的意见ꎬ我们可以借鉴ꎬ即祖父母探望权在确立和实现时ꎬ要考虑监护人的利益ꎬ不能过分强调祖父母探望权而置监护人的利益于不顾ꎮ总之ꎬ祖父母㊁外祖父母行使探望权ꎬ要受到诚实信用原则㊁公序良俗原则的限制ꎬ从而在祖父母㊁外祖父母的利益与监护人的利益之间找到一个最好的平衡点ꎬ做到双方的利益兼顾ꎮ参考文献:[1]阿成ꎬ杨秀莲ꎬ张火旺.情与法的撞击看望孙子引出探视权纠纷[EB/OL].2003-06-11/2017-12-08.http://www.people.com.cn/GB/shehui/44/20030611/1014363.html.[2]2015年度江苏法院典型案例之:徐某㊁李某诉倪某隔代探望权纠纷案[EB/OL].http://lawyers.66law.cn/s2d08346160c14_i299919.aspx.[3]王歌雅ꎬ魏双.探望权的实现瑕疵与制度矫正[J].黑龙江社会科学ꎬ2007ꎬ(02):159.[4]姜春兰.析探望权法律制度的价值及完善[J].东岳论丛ꎬ2008ꎬ(03):178.[5][15]陶建国.法国祖父母探望权的判例发展及其立法 兼谈对我国的启示[J].保定学院学报ꎬ2015ꎬ(01):33-37. 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