海峡两岸间商事争议的仲裁解决

海峡两岸间商事争议的仲裁解决韩健*内容提要设立海峡两岸联合仲裁机构解决海峡两岸商事争议的构想缺少切实可行性，运用仲裁方式解决海峡两岸商事争议完全可以利用中国现有的仲裁资源，即中国大陆的仲裁机构或台湾地区仲裁机构以及香港地区或澳门地区的仲裁机构。

在海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决方面，大陆和台湾地区已经有若干案例，但两岸的有关法律尚不够完善，对裁决区籍的确定、裁决认可和执行的条件等的规定尚不够明确，亟待在今后的立法和司法实践中加以解决。

仲裁的基石是当事人的意思自治。

与法院的司法管辖权不同，仲裁管辖权来源于当事人之间的协约和赋予，没有当事人双方将其间特定法律关系的争议交付仲裁的约定，对该争议进行仲裁裁断的权力就不复存在。

在海峡两岸目前政治分歧的状况下，仲裁作为一种民间性的解决争议方式和仲裁权的私权性决定了通过仲裁处理海峡两岸间的商事争议是一种较好的争议解决方式。

这一看法在海峡两岸已得到普遍的认同，也是近十多年来，关于海峡两岸仲裁制度的研究一直是法律界的热门话题的原因。

一、以仲裁方式解决海峡两岸区际商事争议的模式（一）联合仲裁模式自笔者上世纪90年代初涉足中国内地的涉外仲裁实务工作开始，就在各种场合不时听到关于建立海峡两岸联合仲裁机制的建议和呼声。

可是，十多年过去了，联合仲裁并未见到任何实质性的进展。

所谓海峡两岸联合仲裁机制，就是要在海峡两岸间设立一个跨两岸的仲裁机构，并建立相应的仲裁制度。

关于海峡两岸联合仲裁机制，在大陆有两种看法。

一种看法是赞成和支持设立联合仲裁体制。

此种看法认为，由于两岸间政治上的阻隔、仲裁立法等方面的差异，决定了由大陆或台湾地区的仲裁机构单方面地仲裁两岸间的各种商事纠纷基本是不可行的，因此建议由两岸的仲裁机构联合设立专门的仲裁机构，以解决两岸间的商事纠纷。

为佐证此种看法，联合仲裁的若干好处还被列举出来，其中包括两岸仲裁界人士对于各自所处地区的民商习惯及法律喑熟，能公平地仲裁案件，而由两岸联合仲裁，可以减少对仲裁公正性的各种怀疑因素，有利于仲裁的进行和裁决的执行等。

1另一种看法是不支持设立联合仲裁体制。

该看法认为，*华南国际经济贸易仲裁委员会前秘书长、中国国际私法学会副会长、法学教授1王利明：海峡两岸仲裁立法的比较研究，载《法学评论》2004年第1期。

设立联合仲裁体制的设想表现了促进两岸仲裁合作的热心，但不切实际。

作为一个仲裁机构必须在一具体地点，依照某一国家或地区的法律，或者依照国家/地区之间的条约、协议设立，否则其本身的权力能力从何而来？如果真成立了这样一个“联合仲裁机构”，充其量也只能起到调解的作用。

实际上，早在1991年，当时的“海峡两岸经贸协调会”和“海峡两岸商务协调会”就多次交流，协商过此类问题，最后还是由各自的调解委员会设立各自的调节员名册，配合操作。

而实际上，这样的规则自制定后就成为“空中楼阁”，从来没有实际运作过。

2笔者是倾向于后种看法的，因为设立一个海峡两岸联合仲裁机构来处理海峡两岸之间的商事争议，既欠缺可操作性，也不存在这种必要性。

在海峡两岸目前的政治状况下，恐怕没有人会相信海峡两岸中的任一岸在讨论设立联合仲裁机制时会不去考虑一些自认为是利害攸关的问题。

像联合仲裁机构的架构、职务的设置、海峡两岸各自人选在联合仲裁机构中所占数量和任职、联合仲裁机构的设立地点，联合仲裁机构权力的具体行使等等，恐怕都是属于不易达成一致意见的难题。

对这些问题的讨论，很可能是一场马拉松，而且到头来是曲终人散、不了了之。

十多年来两岸仲裁界一些人士对海峡两岸联合仲裁体制的建议一直颇有热情，然而联合仲裁机制却毫无实质性进展的现实，在客观上已经验证了这一点。

记得曾有专家提出，可以把联合仲裁机构设立在北京。

这是一个一厢情愿的提议，且不说联合仲裁机构的内部机制的建立存在着诸多难以解决的问题，仅就该专家提到联合仲裁机构的设立地点，至少就有以下难点：台湾方面不同意设立在北京，怎么办？如果台湾方面建议把联合仲裁机构设立在台北，大陆会同意吗？如果把联合仲裁机构设立在北京，该联合仲裁机构的法律地位如何确定？是企业法人，是事业单位，还是社团法人？3复杂的历史原因、敏感的政治藩篱导致了海峡两岸至今在相当的程度和范围内仍处于分离状态。

因此，在考证海峡两岸联合仲裁体制时，不能脱离海峡两岸间的现实状况，不能不考虑其实际可行性。

如果脱离现实，做过于理想化的构思，将是难以行得通的。

（二）利用中国现有仲裁资源的模式1、海峡两岸法律的域外效力以仲裁方式处理海峡两岸之间商事争议的立足点就是“一国两制”这个大前提。

在“一国两制”下，大陆及今后同大陆统一的台湾地区，都保留自己原有的司法制度和司法体系基本不变。

这样，中国大陆和台湾地区都具有相对独立的司法管辖权，原则上任何一法域的司法管辖权都不能及于另一法域。

台湾法律已成为促进台湾社会经济发展、维护台湾社会生产和生活秩序所必需。

在海峡两岸关2郭晓文：海峡两岸之间经贸仲裁的发展和前瞻，载《仲裁与法律》2002年第一期。

3目前大陆地区仲裁机构的法律地位尚未确定。

大部分的仲裁机构属于事业单位，少数仲裁机构施行企业化管理。

随着大陆改革开放的进一步深化，大陆的事业单位改革也在进行之中，大陆仲裁机构作为事业单位应如何改革，还是一个正在研讨中的问题。

一个海峡两岸设立的联合仲裁机构在大陆如何定位，会更具难度和复杂性。

系发生深刻变化的今天，为解决海峡两岸民事法律冲突，保护海峡两岸人民的正当民事权益，促进两岸关系的深入发展，并进而实现在“一国两制”基础上之祖国统一的宏伟目标，实事求是地承认台湾地区民法、商法的效力同样也是客观形势发展的需要和两岸人民的要求。

4当然，承认台湾地区民商事法律的域外效力，建立区际公共秩序保留制度是必要的，即凡台湾地区民商事法律法规违反大陆法律的基本制度和原则，违反大陆法律禁止性、强制性的规定，违反“一国两制”的，将不具域外效力。

大陆1999年12月5日发布施行的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》第二十九条规定，“台湾同胞投资者与大陆的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议，当事人可以通过协商或者调解解决；当事人不愿协商、调解的，或者经协商、调解不成的，可以依照合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国的仲裁机构仲裁。

大陆的仲裁机构可以按照国家有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员。

”该条款中将“大陆仲裁机构”与“中国仲裁机构”作出区分，此处的“中国仲裁机构”显然应当包括中国大陆仲裁机构、港澳地区仲裁机构，还应当包括台湾地区的仲裁机构在内。

1998年5月26日起施行的最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》5对认可台湾地区法院民事判决作出了较为全面具体的规定。

该《规定》不仅适用于申请认可台湾地区有关法院的民事裁定，而且还适用于申请认可台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决。

6可以肯定的是，台湾地区法院审理民事诉讼案件所适用的诉讼法必定是台湾地区民事诉讼法，台湾民事判决中适用台湾地区实体法的案件也绝不会少。

依照最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，只要不违反某些强制性条件，大陆法院将认可台湾地区法院的民事判决。

这就意味着大陆方面承认台湾地区这些法律的合法地位和域外效力。

大陆认可台湾地区法院民事判决，其基础之一就是在总体上认可台湾地区民商事法律的合法和有效性。

如果没有这一基础，而是从总体上否定台湾地区的民商事法律，那就谈不上对台湾地区民事判决作出认可了。

反观台湾地区的有关法律，台湾地区1992年7月31日公布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第四十一条规定，“台湾地区人民与大陆地区人民间之民事事件，除本条例另有规定外，适用台湾地区之法律。

”也就是说，依照该条例的“另有规定”，大陆法律是应当或者可以适用的。

该条例第七十四条规定，“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。

前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。

”1997年5月14日，台湾地区对该条例第七十四条进行修正，增加了第三项：“前两项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。

”该4余先予：《台湾民商法与冲突法》，东南大学出版社，2001年出版。

51998年1月15日中华人民共和国最高人民法院审判委员会第957次会议通过，法释〔1998〕十一号。

61998年5月26日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第19条增补的条款是一条关于对等条件的限制性条款。

由于历史的原因，台湾地区形成了不同于大陆的法律体系，并形成相应的法律秩序，包括民事法律秩序，即台湾地区的法律制度具有区别于大陆法律制度的独特性。

大陆的上述具有法律效力的规定，已经将台湾地区视为中国的一个单独的法域。

从台湾地区的立法分析，其不但认为大陆是单独的法域，而且也将其自身定位为有别于大陆的法域。

海峡两岸对对方法域之民商法法律在本法域内的域外效力以及海峡两岸各自设立的仲裁机构按照当事人的仲裁意愿行使仲裁管辖权，均予以了认可。

2、大陆与香港之间商事争议仲裁制度的借鉴：提交海峡两岸仲裁机构解决争议在中国，除了台湾地区外，澳门地区和香港地区也是中国的两个单独法域外。

确立了大陆和台湾地区为中国不同的法域这一立足点，海峡两岸之间的商事争议理所当然地就属于一国内不同法域之间的区际商事争议，而用仲裁方式处理海峡两岸之间的区际商事争议，完全可以借鉴或采用处理大陆、香港地区和澳门地区相互之间区际商事争议的仲裁模式去解决。

由于大陆与澳门地区之间的商事争议提交仲裁解决的相对较少，对海峡两岸商事争议的仲裁解决来说，解决大陆与香港地区之间商事争议的仲裁模式更具有借鉴意义。

1997年香港地区主权回归祖国之前，香港地区与大陆之间的政治关系要比现在的台湾地区与大陆之间的关系简单许多。

1997年香港地区回归祖国后，已成为中国的一个特别行政区。

很显然，无论是香港地区回归前还是回归后，与海峡两岸之间设立联合仲裁机构相比，在香港地区和大陆之间设立联合仲裁机制按理应该是要简易和顺当得多。

可是，事实上香港地区与大陆之间从未设立过联合仲裁机制，香港地区与大陆之间的商事争议的仲裁解决，充分利用了两地现有的仲裁资源。

香港地区回归祖国前后，相当多的大陆与香港地区之间的商事争议都是通过大陆的中国国际经济贸易仲裁委员会及其他一些仲裁机构，或者通过香港地区的国际商事仲裁中心及香港的临时仲裁解决的。

1994年《中华人民共和国仲裁法》施行前，中国国际经济贸易仲裁委员会是大陆受理涉外（包括涉及外法域）或国际商事争议的唯一仲裁机构。

据估计，中国国际经济贸易仲裁委员会多年受理的涉外案件中，约有一半是大陆与香港地区商事争议的案件。