国际民商事争议解决机制的几个重要问题
法学中的国际私法理论整理

法学中的国际私法理论整理导言国际私法是研究跨国关系中适用的法律规则和解决跨国争议的法律体系。
它涉及国家间民事关系和商业关系等跨境事务。
在法学研究领域中,国际私法的发展与壮大被视为法学学科国际化的重要里程碑。
本文将对国际私法理论进行整理,以期对国际私法领域的研究与实践提供一定的借鉴和启示。
第一章国际私法的基本概念1.1 国际私法的定义国际私法是研究私法关系中的跨国关系的特殊法律学科,主要研究国际民事关系和国际商事关系等领域的法律制度。
1.2 国际私法的特点国际私法具有以下特点: - 跨境性:研究的对象为跨国关系。
- 国际性:涉及不同国家法律体系之间的协调与关系。
- 相对性:依据国际合同、国际习惯和国际协定等国际公法规则进行调整。
- 自主性:国际私法具有相对独立的法律体系。
1.3 国际私法与国际公法的区别国际私法与国际公法是两个独立的法律学科,其区别主要表现在以下几个方面:- 研究对象不同:国际私法研究的是国际私法关系,而国际公法研究的是国际公法关系。
- 法律规范不同:国际私法依据国际合同和国际习惯法等私法规范,而国际公法依据国际协定和国际习惯法等公法规范。
- 研究方法不同:国际私法采用比较法研究方法,而国际公法采用国际法研究方法。
第二章国际私法的理论基础2.1 国际私法的历史起源国际私法的历史起源可以追溯到古代,古代国家间的商贸往来和婚姻等民事活动需要有法律规则进行调整和解决。
由于国家主权的限制以及国际关系的复杂性,国际私法逐渐形成并发展至今。
2.2 国际私法的法治理念国际私法的法治理念主要包括以下几个方面: - 法律平等原则:各国在国际私法领域应当对外国人和外国法律实行平等对待。
- 国际合作原则:国际私法需要各国共同合作,形成统一的法律规则。
- 民事司法领域的主权原则:国际私法应当尊重各国的主权,尊重各国判决和裁决的效力。
2.3 国际私法的理论基础国际私法的理论基础主要包括以下几个方面: - 辐射理论:国家法律适用的辐射现象使得国际私法具备了相对独立的法律制度。
国际商事争端解决方法简介

国际商事争端解决方法简介随着全球化的加深和经济交往的增多,国际商事争端也日益频繁。
如何有效解决这些争端成为各国商界和法律界共同关注的问题。
在国际商事领域,存在着多种解决争端的方法,本文将对其中几种常见的方法进行简要介绍。
一、商事调解商事调解是一种通过调解员的中立和公正,帮助双方商业争端达成协议的解决方法。
调解的过程相对灵活,可以根据当事人的需求和利益进行调整。
调解的优势在于可以保护当事人的商业关系,避免长时间的诉讼过程,减少成本和时间消耗。
同时,调解还可以保护商业秘密,避免信息泄露。
然而,调解的结果并非强制性,当事人仍然可以选择不接受调解结果,转向其他解决方法。
二、国际商事仲裁国际商事仲裁是一种通过仲裁庭裁决解决争端的方法。
仲裁庭由当事人共同选定的仲裁员组成,根据双方的证据和论证,作出具有法律效力的裁决。
仲裁的优势在于高度专业化和保密性。
仲裁员通常具有丰富的商事经验和专业知识,能够更好地理解和解决商业争端。
此外,仲裁庭的裁决具有国际认可和强制执行的特点,可以有效保护当事人的权益。
然而,仲裁过程相对繁琐,费用较高,需要一定的时间和精力投入。
三、国际商事法院国际商事法院是一种专门处理国际商事争端的法院。
与传统的国内法院相比,国际商事法院具有更高的专业性和国际化程度。
国际商事法院的裁决具有强制执行力,可以有效保护当事人的权益。
此外,国际商事法院还可以提供专业的法律意见和指导,帮助当事人更好地理解和解决商业争端。
然而,国际商事法院的成本较高,只有少数国家设立了此类法院,因此并不是所有商业争端都适合通过国际商事法院解决。
四、专业争端解决机构除了上述方法外,还存在一些专门处理特定领域商事争端的机构。
比如,国际知识产权仲裁院、国际海事仲裁机构等。
这些机构通常由相关行业的专家组成,具有更高的专业性和权威性。
当事人可以选择将争端提交给这些机构,以期在特定领域获得更好的解决方案。
然而,由于专业性的限制,这些机构只适用于特定领域的商事争端。
试析国际商事调解

一、国际商事调解概述
密等优点,逐渐成为解决国际商事争端的重要手段。
二、国际商事调解的特点
二、国际商事调解的特点
1、自愿性:国际商事调解的启动和进行完全依赖于当事各方的自愿和合作。 只有当所有当事方都同意进行调解时,调解员才能介入并协助解决争议。
二、国际商事调解的特点
2、保密性:调解过程通常在保密的状态下进行,这有助于保护当事各方的商 业机密和避免公开披露争议信息。
二、国际商事调解技巧的特点
3、实用性:调解技巧的目的在于帮助双方当事人达成协议,解决争议,因此 具有很强的实用性。
三、国际商事调解技巧的类型
三、国际商事调解技巧的类型
1、传统技巧:包括劝说、引导、暗示等手段,旨在促进双方当事人的沟通和 协商。
2、新技巧:如结构式调解、谈判式调解等,这些新技巧更加注重双方当事人 的需求和利益,能够更好地帮助当事人达成协议。
五、结论
综上所述,国际商事调解作为一种解决国际商事争端的重要手段,具有许多 优点和特点。然而,也需要注意到其中存在的挑战和风险。在选择使用国际商事 调解时,当事方应根据自身实际情况和需求权衡利弊并谨慎决策。还需要注意相 关法律法规的变
五、结论
化和适应情况以及遵守相应的程序规则以确保调解过程的顺利进行并达到预 期效果。
2、促进当事人合作关系
调解强调当事人的自主性和合作性,调解员在调解过程中通常会积极促进当 事人之间的沟通和协商,帮助双方找到问题的解决方案。这种自主性和合作性的 调解方式有助于维护当事人的合作关系,避免诉讼和仲裁可能带来的负面情绪和 后果。
3、提升解决纠纷的灵活性
3、提升解决纠纷的灵活性
调解机制具有较大的灵活性,可以根据当事人的需求和案件具体情况选择调 解员、调解程序和调解结果。这种灵活性使得调解能够更好地适应不同国家和地 区的法律文化、社会背景和当事人需求,提高解决纠纷的成功率。
加强商事争议解决机制的工作总结

加强商事争议解决机制的工作总结一、引言商事争议解决机制在保障经济社会稳定运行和促进市场环境健康发展中起到至关重要的作用。
为了进一步加强商事争议解决机制的工作,提高法律和司法服务质量,本文总结了我单位在这方面的工作经验与做法,并提出相关改进建议。
二、加强商事争议解决机制的现状分析1. 法律环境的不完善在商事争议解决过程中,法律法规中的一些不足之处仍然存在,法律环境相对不完善,影响了商事争议解决工作的顺利进行。
2. 解决机构的能力和资源不足现有解决机构的能力与资源存在一定缺陷,无法满足不断增长的商事纠纷数量和复杂度的需求,给商事争议解决工作带来较大困难。
3. 服务态度的不到位一些商事争议解决机构,在接待当事人时服务态度不够热情,解决过程中不够细致耐心,给当事人带来不良体验。
三、加强商事争议解决机制的措施和做法为了解决上述问题,我们采取了以下措施和做法:1. 完善法律环境加强相关法律法规的研究与制定,拓宽法律适用范围,提高商事争议解决效率和质量。
2. 建设高效解决机构增加解决机构的数量,提升机构的能力与资源配置,加强人才队伍建设,提升专业技能水平。
3. 健全解决程序制定健全商事争议解决程序,确保程序的公平、公正和高效,提高解决效果。
4. 优化服务质量推行“以人为本”的服务理念,不断完善当事人申请和接待流程,提高服务效率和质量,确保当事人满意度。
四、加强商事争议解决机制的效果评估通过上述措施和做法的实施,我们取得了如下成效:1. 提高商事争议解决效率和准确性加强法律环境建设和解决机构的能力建设,使商事争议解决速度得到明显提升,解决结果的准确性和公正性也得到有效维护。
2. 促进市场秩序稳定加强商事争议解决机制的工作,有利于促进市场秩序的稳定。
通过及时有效地解决商事纠纷,避免纠纷升级和扩大化,为各方当事人提供公正有序的交易环境。
3. 提升司法公信力加强商事争议解决机制的改进,有助于提升司法公信力。
通过改善服务质量、提高审判工作质量,增加司法透明度和公正性,提升了当事人对司法的信任和满意度。
法律知识:国际商事争议的法律认可和救济方式

法律知识:国际商事争议的法律认可和救济方式随着全球化的加速推进,国际商事争议越来越普遍,如何有效地解决这些争议成为了现代商事活动中的重要问题。
在国际商事争议解决中,法律认可和救济方式是至关重要的一环,本文将围绕这一主题展开探讨。
一、法律认可的基本原则在国际商事争议中,权利人通常需要依据不同的法律构建自己的权利主张,因此,法律认可成为争议解决中的关键因素。
在国际商事争议的法律认可中,以下原则应被遵循:1.国际公法优先原则。
在国际商事争议的法律认可中,应当优先适用国际公法,尽管在不同的国家中可能存在不同的法律体系和法规,但是在国际公约和国际惯例下的法律原则和规则都是所有国家公认和遵循的,应当成为国际争议解决中优先适用的法律渠道。
2.自治原则。
在国际商事争议的法律认可中,应当充分尊重当事人的自治权利,当事人可以依据自己的选择,选择适用某一国家的法律进行权利主张,自主选择的权力应当得到充分保护。
3.公平和平等原则。
在国际商事争议的法律认可中,法律的适用应当体现公平和平等原则,应当充分保障当事人的权利和利益,不应倾向于任何一方,避免根据国家和人种等因素的差异而产生的不平等待遇。
二、救济方式的分类在国际商事争议中,救济方式是指解决争议之后赔偿受损方的方式,通常分为如下几种:1.管辖权执行。
最常见的救济方式,具有普遍适用性。
即当一方出现争议时,可以向法院申请权利主张,并通过法院裁判强制执行,以维护其权益。
2.仲裁。
在国际商事争议中,由于国际商事争议涉及多个国家以及不同的法律体系,因此,仲裁机制成为一种常见的解决争议的方式。
当事人可以通过约定的仲裁条款或者签署的仲裁协议,选择合适的仲裁机构进行仲裁,并接受仲裁裁决进行执行。
3.协商和调解。
相对于上述两种救济方式,协商和调解更多的依赖于当事人之间的互相理解和沟通,通常适用于双方合作关系较好,希望通过和解达成互惠互利的协议的场景下。
三、国际商事争议的解决方式在国际商事争议的解决方式中,法律认可和救济方式是不可或缺的两个环节。
国际私法中的国际与争议解决机制

国际私法中的国际与争议解决机制国际私法(International Private Law)是研究国际私事法律关系的法学分支,它涉及不同国家或地区的法律规范之间的协调与解决。
随着全球化的加速发展,国际交往频繁,国际间的争议不可避免地增多。
为了有效解决这些国际争议,国际私法中涌现出了多样化的国际与争议解决机制。
一、国际仲裁(International Arbitration)国际仲裁作为解决国际争议的主要方式之一,被广泛应用于国际私法中。
国际仲裁依据各国订立的国际仲裁公约或协定进行。
在国际仲裁中,独立的仲裁庭负责听证双方争议,并根据事实和适用法作出裁决。
国际仲裁具有程序灵活、快速高效、裁决强制执行等特点,被认为是一种公正、中立的争议解决机制。
二、国际司法管辖(International Jurisdiction)国际司法管辖是指国际法院或国家法院在国际私法中对国际争议进行审判和裁决的权力。
国际法院如国际法院、国际刑事法院等,以及各国家自己的法院,都可以行使国际司法管辖权。
国际司法管辖具有权威性和法律效力,可以解决国际争议并明确相关法律适用。
三、国际调解(International Mediation)国际调解是一种争议解决机制,通过调解员或团队对双方争议进行调和,促使双方达成协议。
国际调解的优势在于能够保护双方的权益,提供创新的解决方案,同时减轻了法院和仲裁机构的负担。
国际调解一般采用保密性较强的方式,可以在较短时间内解决争议。
四、缔约国协商与协议(Negotiation and Conventions)缔约国协商与协议是指各国在国际私法领域通过协商和签署国际公约等形式解决争议的机制。
这种机制依靠各国政府和国际组织之间的合作与对话,通过制定共同的法律规范和协议来解决争议。
缔约国协商与协议对于规范和维护国际私法秩序具有重要意义。
五、国际仲裁院(International Courts of Arbitration)国际仲裁院是一种独立的机构,负责处理国际商事争议和国际投资争议等。
推进商事纠纷解决机制

推进商事纠纷解决机制商事纠纷解决是现代经济社会中不可避免的问题之一,有效的商事纠纷解决机制对于促进经济发展和保障市场秩序至关重要。
本文将探讨推进商事纠纷解决机制的重要性以及如何改进和完善这一机制。
一、商事纠纷解决机制的重要性商事纠纷的频发给企业和个人带来了经济损失和法律纠纷,因此建立和完善商事纠纷解决机制显得尤为重要。
1. 促进经济发展:商事纠纷的有效解决可以减少企业和个人在交易合作过程中的担忧,提高交易效率,促进市场经济的繁荣发展。
2. 维护司法公正:商事纠纷解决机制的建立可以确保公正的裁决,并给予当事人以合理的赔偿和补偿,有利于维护司法公正和平等。
3. 增强市场信心:有效的商事纠纷解决机制可以增强市场参与者的信心,吸引更多国内外投资者,促进经济的持续发展。
二、改进和完善商事纠纷解决机制的措施为了推进商事纠纷解决机制,有必要采取以下措施来改进和完善现有机制。
1. 建立多元化解决途径:除了传统的司法途径外,应鼓励和支持当事人通过调解、仲裁等方式解决纠纷。
通过多元化的解决途径可以更快速、更经济地解决争议,减轻司法负担。
2. 增加专业人员培养:商事纠纷解决需要专业的法律人才和其他相关人员,因此应加大对相关领域的培训力度,提高他们的专业素质和解决纠纷的能力。
3. 引入科技手段:可以利用信息技术来提高商事纠纷解决的效率。
比如建立电子仲裁平台、在线调解平台等,方便当事人远程解决争议,节省时间和成本。
4. 完善法律规范:有关商事纠纷解决的法律规范应该与时俱进,紧跟市场发展和纠纷类型的变化。
同时,加强法律宣传和普及工作,提高公众对商事纠纷解决机制的了解和信任。
三、国际经验借鉴和合作推进商事纠纷解决机制可以借鉴国际上的成功经验,并加强国际合作,以提高解决机制的国际化和专业化水平。
1. 学习国外经验:了解国外商事纠纷解决机制的先进经验和做法,并结合国内实际情况进行创新和改进。
2. 加强国际交流合作:与国际组织、国际仲裁机构以及其他国家的商事纠纷解决机构保持紧密联系,共同研究和解决存在的重大商事纠纷问题,形成国际共识。
国际商事仲裁与争议解决的技巧与策略

案例二
两家国际公司因合同违约发生争 议,通过调解达成和解协议。策 略包括选择合适的调解员、积极
沟通协商和灵活调整方案。
案例三
一家国内企业在国际贸易中遭遇 欺诈,通过诉讼成功维权。策略 包括及时报案、收集证据和选择
合适的律师团队。
03
仲裁程序与技巧
申请与受理
01 02
申请仲裁
当事人向仲裁委员会提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本 。申请书应载明双方当事人的基本情况、仲裁请求和所依据的事实与理 由。
裁决的效力与执行
裁决书自作出之日起发生法律效力。 当事人应当履行裁决。一方当事人不 履行的,另一方当事人可以依照民事 诉讼法的有关规定向人民法院申请执 行。
案例分析:高效仲裁程序示例
案例选择
选择涉及国际商事交易的典型案例,展示高效仲裁程序的实际运用。
程序分析
对案例中的仲裁程序进行详细分析,包括申请与受理、组建仲裁庭及 庭审程序、裁决作出及执行等各个环节的具体操作和时间安排。
最密切联系原则
02
在当事人未选择适用法律时,仲裁庭应适用与争议有最密切联
系的法律。
国际条约和惯例的适用
03
在符合一定条件下,国际条约和国际贸易惯例也可以作为仲裁
庭裁决的依据。
裁决承认与执行程序
01
02
03
申请承认与执行
胜诉方需向有管辖权的法 院提出申请,并提交相关 证明文件,如仲裁裁决书 、仲裁协议等。
03
加强与国际商事仲裁 机构的沟通与合作
企业应积极与国际商事仲裁机构保持 沟通和合作,及时了解国际商事仲裁 的最新实践和标准,为企业提供更优 质的争议解决服务。
THANK YOU
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
国际民商事争议解决机制的几个重要问题黄进宋连斌【学科分类】国际商法【出处】《政法论坛》2009年第4期【摘要】国际民商事争议解决机制是国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。
国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制,但现在国际机制不可或缺。
随着替代性争议解决方式的兴起及演进,国际商事调解得到国际社会的广泛认同。
在中国,调解源远流长,但就国际民商事争议解决而言,仍需要学习国际经验。
【关键词】争议解决;ADR;国际商事调解【写作年份】2009年【正文】引言人类社会的形成和发展,就是人与人之间的交往由简入繁的过程。
有交往就会有争议。
在社会学意义上,争议,或称纠纷、分歧、争端、冲突,是指特定主体之间的对抗行为。
其中,基于权利而产生的对抗,即是法律上的争议。
争议的发生,意味着一定范围内的均衡状态或秩序被打破,因此可以说,争议不仅仅是特定个体之间的行为,也是一种社会现象。
特定社会特定历史时期的争议解决机制,无疑反映了该社会的协调能力和协调程度。
国际民商事争议产生于国际民商事交往。
在国际民商事交往中,由于各方当事人需要获取的利益各不相同,而且他们往往具有不同的国籍,或者分处不同的国家或地区,文化传统、法律观念、价值观念乃至语言、交流方式差异极大。
另一方面,由于交往跨越一国国境,有关国家不尽相同的政治、经济、文化、法律背景也会对当事人的利益造成影响。
凡此种种,无不可能导致当事人对同一事项有不同认识,进而形成对抗。
其中,需要由法律予以调整、以权利义务为内容的,即是国际民商事争议。
一、国际民商事争议解决机制的含义前文已述,有交往就会有争议。
为了顺利进行交往,人们必须解决彼此之间的纠纷。
随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂,纠纷也会越来越多、越来越复杂,因而争议的解决日益受到重视。
一般说来,争议的不同,争议的解决方法也有所不同。
如,对于刑事犯罪,现代各国禁止同态复仇和血亲复仇,只能在刑事诉讼中依刑法处理;对于民商事争议,各国通常都允许当事人协商解决,民商事诉讼不是惟一的选择。
生活中,某些争议的解决还不在法律的调整范围之内。
就国际争议而言,情形亦复如此。
比如,国际法主体之间的国际争端依照国际法必须和平解决,其方式包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域办法,等等。
[1]而国际民商事争议涉及的主要是私人,其解决方法不可能完全与此相同。
不同领域的国际争议的解决方法,反映了该领域内国际关系的发育程度。
人类社会的秩序状态是多层次的。
相对于宝塔型的国内秩序而言,国际秩序是“平行式”或平面型的,国际争端的解决通常是以主权者“平等协作”为条件。
换言之,国际争端的解决须得到国际法主体自身的同意。
在当代,随着经济全球化及人权的国际保护得到普遍加强,这种状况有所突破。
但尽管如此,就其法律调整来说,国际关系和国内关系不可同日而语。
国际私法规范的国际民商事秩序相对于国际法所调整的国际秩序来说,更多地表现为国内民商事关系的延伸,只是“涉外”而已,还没有完全上升为国家之间的关系。
因此,传统上,国际民商事争议虽是国际性的,但其解决多依赖于国内方法,如诉讼、仲裁、协商、和解、调解等,在有管辖权的国内法院提起诉讼常常是当事人可寻求的最后救济。
而在外国进行的诉讼、仲裁,法院判决或仲裁裁决还受制于内国法院的承认与执行。
国际民商事争议的解决更多地依靠国内机制这一事实表明,国际民商事关系的国际性不及国际法所调整的国际关系,具有二元性。
这一方面说明,国际民商事关系正在成长为民商事国际关系的过程中,另一方面也说明,各国早期并不重视国际民商事秩序,或者也可说,各国多不干涉民商事领域的国际关系。
20世纪以来,特别是第二次世界大战之后,由于全球化成为不可逆转的趋势,私人之间的跨国交往对一国经济、政治、社会、文化等方面的影响才开始引人瞩目。
完全依赖国内机制调整国际民商事关系,逐渐暴露出局限性,如缺乏公正的普遍标准、规则不统一导致较高的交易成本、当事人之间的争议在很多时候事实上得不到有效救济,等等,国家之间规范国际民商事关系的情形,不断增多。
在国际民商事争议解决方面,除了传统就有的国内机制得到进一步深化外,超越国别性或者国家相互间承担公正解决之义务的国际机制开始崭露头角。
以诉讼为例,19世纪中期以来,世界上包含国际民事诉讼规范的条约,比较重要的多边条约就有:1928年订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》(第4卷即国际民事诉讼法)、1954年海牙《民事诉讼程序公约》、1965年海牙《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《民商事件国外调取证据的公约》、1980年海牙《国际司法救助公约》、2005年海牙《协议选择法院公约》等。
海牙国际私法会议早在1992年就将起草一个全面的民商事管辖权和判决执行公约列入日程,历经十年,已形成初步的《民商事管辖权和外国判决执行公约》草案,可惜未能成为一项广为接受的国际公约,否则其意义将大大超过1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。
区域性组织的成就更为可观,如2002年3月在欧洲联盟国家生效的《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号(欧共体)条例》即为显例。
在国际商事仲裁领域,国际联盟、联合国相继制定了多个条约,美洲、欧洲、阿拉伯国家等亦制订了区域性条约,其中尤以《纽约公约》最富影响力。
值得注意的是,一些国际组织还直接成立了解决国际民商事争议的机构。
如老牌的常设仲裁法院(PermanentCourt of Arbitration)受理涉及个人的纠纷,解决投资争端国际中心(华盛顿中心,ICSID)受理国家与私人之间的投资争议,[2]世界知识产权组织仲裁与调解中心受理一般商事争议,等等。
民间性国际组织亦发挥重要作用。
最着名的当属国际商会(ICC),尤其是,提到国际商事仲裁就不可能忽略国际商会仲裁院。
除诉讼及当事人自发解决争议外,英美等西方国家早先只接受以仲裁方式解决国际商事争议。
20世纪中期后,调解用于解决国际商事争议渐渐得到认可。
1962年,常设仲裁法院就实施了《调解选择规则》,适用于国家为一方当事人的争议。
199年,这一规则进行了一次修订。
最引人注目的是1980年12月联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》,在国际社会产生了较大影响。
1988年,国际商会就制定了《国际商会调解规则》,到2001年,国际商会对该规则进行了修改,公布了《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules,简称《ADR规则》)。
为进一步推广调解,2002年联合国贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》,并在联合国大会获得通过。
可以预料,这部示范法对国际商事调解的作用将不会亚于《国际商事仲裁示范法》之于国际商事仲裁的作用。
另一方面,诉讼、仲裁、调解之外,其它的争议解决方式在一些国家内部或许也用于解决国际民商事争议,但尚未形成国际性机制。
综上可见,解决国际民商事争议可区分为国内机制和国际机制。
前者虽为主权范围内的事项,但有关国家也不可能不考虑国际社会的反应,因此二者之间的界线是相对的,而且是互动的。
一般说来,国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制,但现在国际机制已不可或缺,二者互不取代但相辅相成;一个国家只要还想发展,就不可能自绝于世界,就不能不在重视国内机制的同时还重视国际机制,就像一个健康的人需要双手或双脚一样。
解决国际民商事争议的国内机制中,诉讼是龙头,仲裁已广为接受,其他争议解决方式也越来越多地得到应用。
在立法上,各国都有自己的诉讼法和仲裁法,一般不反对协商、和解、调解等方式,一些国家还单独制定了调解法(如印度199年《仲裁与调解法》)或者替代性争议解决法(如美国Alternative Dispute Resolution Act of 1998)。
而解决国际民商事争议的国际机制中,目前国际商事仲裁的国际性强于国际民事诉讼,国际商事调解还处在发展的“朝阳”阶段,此外没有国际社会普遍接受的方法。
应该指出的是,这里所指的国际民事诉讼仍在一国法院进行,但受制于法院所在国家承担的国际义务。
由于民商事关系的特性,国际民商事争议解决机制中,无论是国内机制还是国际机制,当事人都享有越来越充分的自主权。
而且,国际民商事争议解决机制是开放性的,无论是国内机制还是国际机制,不排除当事人创造新方法,也不排除国际社会共同接受更多的方法。
当代一个明显的例子是在线争议解决方法。
由于互联网技术的成熟与勃兴,已有的国际民商事争议解决方法与网络联姻,形成了所谓在线争议解决方法,即Online DisputeResolution(ODR)。
当然,从本质上看,ODR既可以是运用已有的国际民商事争议解决方法来解决网络空间的争议,也可适用于非网络争议,即物理空间发生的争议借助网络得到便捷的解决。
ODR是技术上的革命,但不是方法论上的革命。
基于上述,所谓国际民商事争议解决机制,系指国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。
为方便理解,本节相关内容可图标如下:国际民商事争议解决机制国内机制(诉讼、仲裁、调解、协商,ODR等)国际机制(国际商事仲裁、国际民事诉讼、国际商事调解等)二、替代性民商事争议解决方式如前所述,实践中,国际民商事争议的解决方式主要有诉讼、仲裁、调解、和解等,这些方式虽难以列举穷尽,但从诉讼的角度却可以分为诉讼和诉讼以外的争议解决方式,后者就是所谓的替代性争议解决(Alternative Dispute Resolution, ADR )。
ADR发轫于20世纪60年代的美国,其兴起并非因为法院有什么过错,而是因为当事人和律师意识到通过诉讼解决法律纠纷日益变得昂贵、费时、不保密;而法院面对“诉讼爆炸”亦感人力、财力难以为继,鼓励ADR以疏减讼源遂成为自然而然的选择。
ADR是个集合概念,迄今尚没有一个公认的定义。
在中国学者的着作中,ADR的中文译名也很不一致。
大体说来,广义的观点认为,ADR指各种非诉讼解决争议的方法。
这也是ADR的字面含义。
狭义观点则认为,ADR指不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。
由于仲裁已高度制度化,在某些方面诉讼化倾向十分明显,与ADR的其它方法存在本质区别,因此,ADR不包括仲裁为大势所趋。
事实上,一些赞成ADR包括仲裁的学者,归纳的ADR的特点与仲裁多有抵牾。
这从以下关于ADR的论述中也可看出。
正是基于这一特点,近来也有学者进一步限定了ADR的范围,[3]将裁判(adjudication)等方式排除在外,因为裁判结果具有强制执行力。
人类在解决争端方面的想象力有多丰富,ADR便有多少具体方法。