国家司法考试刑事诉讼法讲义
国家司法考试精选讲义 刑事诉讼法 客观(违法性)构成要件：违法性阻却事由
国家司法考试精选讲义——刑事诉讼法（5）第三节客观（违法性）构成要件：违法性阻却事由违法性的实质：形式的违法性与实质的违法性；客观的违法性与主观的违法性；结果无价值与行为无价值（二元论）。
违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说——利益阙如的原理和优越的利益的原理。
一、正当防卫第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。
（一）一般正当防卫1.正当防卫的条件（1）起因条件：存在现实的不法侵害第一，不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
【真题对应21】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。
丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。
此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。
请回答93-94题。
（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B.甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险参考答案：A第二，侵害性：只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
国家司法考试《刑事诉讼法》复习全书 核心讲义(第十三章 第二审程序)【圣才出品】
第十三章第二审程序考查小贴士1．本章平均每年考查2分，主要考查内容有：上诉与抗诉、审判原则、审理后的处理等。
考生需要重点把握以下内容：（1）上诉与抗诉：在考查上诉与抗诉时，主要涉及二者的主体、提起方式和期限。
另外，还常常会考查二者的异同。
（2）二审特有的审判原则：针对上诉不加刑原则常常考查其具体内涵、例外以及其在刑事诉讼活动中的体现，此外，还会结合死刑缓期执行限制减刑这一知识点进行考查。
关于全面审判原则，主要会考查其含义和要求，还有可能会结合附带民事诉讼进行考查。
（3）审理后的处理：对上诉、抗诉案件审理后的处理这一考点，常常会考查维持原判、改判、发回重审的具体适用：尤其需要注意“应当”和“可以”的区分。
2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：第二审程序，又称上诉程序，是指第二审人民法院针对上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉。
对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定进行审判时的程序。
二审程序并不是每一个刑事案件的必经程序。
一个案件是否经过第二审程序，关键在于上诉权人是否提起上诉或者人民检察院是否提起抗诉。
不能将第二审程序理解为对同一案件进行第二次审理的程序。
对同一案件进行第二次审理，可以是第二审程序，也可以是第一审程序或者审判监督程序。
一、第二审程序的启动上诉和抗诉是引起第二审程序发生的两种不同诉讼机制。
1．提起主体（1）上诉人①独立的上诉权人a．被告人、自诉人及其法定代理人有独立的上诉权。
b．附带民事诉讼当事人及其法定代理人，对附带民事部分有独立的上诉权。
②非独立的上诉权人被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。
a．根据《刑事诉讼法》第218条，被害人及其法定代理人没有上诉权，但为了保障被害人的合法权益，刑事诉讼法赋予了其对一审判决（不包括裁定）的请求抗诉权。
b．被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
（2）抗诉机关对本级人民法院第一审的判决、裁定，认为有错误的，地方人民检察院应当向上一级人民法院提出抗诉。
【重要知识点】司法考试刑诉讲义：我国刑事审判模式
【重要知识点】司法考试刑诉讲义: 我国刑事审判模式司法考试刑诉讲义：我国刑事审判模式我国1979年刑事诉讼法确立的刑事审判模式体现出超职权主义的特点。
这一方面是因为我国漫长的封建社会一直实行纠问式诉讼模式, 司法程序缺乏民主性和当事人缺乏主体地位已成传统；另一方面是因为新中国的刑事诉讼制度受苏联影响, 基本上以苏联的模式构建了我国的刑事审判制度, 而苏联的审判模式则与职权主义有着密切的联系。
1979年刑事诉讼法确立的超职权主义审判模式具有以下四个特点：1.庭前审查为实体性审查。
人民检察院提起公诉时, 全案移送案卷和证据。
负责案件审判的法官不仅阅卷, 还要预先讯问被告人, 询问证人、鉴定人, 而且必要时进行勘验、检查、搜查、扣押等一系列补充收集证据、审查核实证据的活动。
2.法官完全主导和控制法庭审判程序, 审判程序以法官积极主动的证据调查为中心。
法庭调查以法官讯问被告人、询问证人、被害人和出示证据、宣读作为证据的文书为主。
在法庭审判过程中, 合议庭认为案件证据不充分, 或者发现新的事实, 可以退回人民检察院补充侦查, 也可以自行调查。
3.被告人诉讼地位弱化, 辩护权受到抑制。
被告人实际上成为法官的审问对象, 负有回答法官提问、配合法庭查明案件事实真相的义务, 辩护律师的作用受限, 辩护权受到抑制。
4.控审不分, 法官协助检察官行使控诉职能。
由于法官积极履行查明案件事实并提供相应证据的职责, 特别是由于刑事诉讼法规定了开庭的前提是法官认为案件事实清楚, 证据确实充分, 因此, 一旦决定开庭审判, 法官便更多地充当了第二公诉人的角色, 履行证实犯罪的控诉职能。
法官与检察官实质上站在同一方共同对付被告人及其辩护人。
传统的超职权主义审判模式存在严重弊端, 如庭前审查为实体审查, 混淆了庭前审查和法庭审判的任务, 造成了法官先人为主、先定后审的现象, 使开庭审判成为走过场；法官控审职能不分, 使得辩护权萎缩, 审判的公正价值受到损害。
国家司法考试《刑事诉讼法》复习全书 核心讲义(第十四章 死刑复核程序)【圣才出品】
第十四章死刑复核程序考查小贴士1．本章平均每年考查大约1分，主要考查内容是死刑复核的程序和死刑缓期执行的限制减刑程序，尤其需要注意以下内容：（1）死刑复核：对死刑复核的考查，常常会结合对被告人的讯问、辩护律师的诉讼权利等进行考查；此外，还需要注意最高院复核时对一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件和共同案件中部分被告人被判处死刑的案件的处理。
（2）死刑缓期执行的限制减刑：针对此知识点，主要考查限制减刑的程序、发回重审和改判的适用等。
2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：死刑复核程序，是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所进行的特别审判程序。
死刑复核程序具有以下特点：第一，适用对象的单一性。
该程序只适用于死刑案件，包括判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期二年执行的案件。
第二，对于死刑案件的不可缺性。
死刑案件必须经过核准程序。
第三，诉讼程序的特定性。
它是死刑案件的终结程序，死刑案件除了经过一审、二审程序之外，还必须经过死刑复核程序（最高人民法院判决的除外），经核准后才能生效交付执行。
第四，程序启动的主动性。
与其他审判程序遵循不告不理原则不同，死刑复核程序无须告诉而自动启动，经法院逐级上报，无任何附加条件。
第五，死刑复核权的专属性。
只有最高人民法院对死刑案件、高级人民法院对死缓案件具有核准权。
需要说明的是，死刑复核程序与二审终审制度并不冲突，它只是一种特殊情况，是对死刑案件的特别审核监督程序，其性质介于正规的审判程序与行政性的核准程序之间。
是一种既有“审”又有“核”的准司法程序。
一、判处死刑立即执行案件的复核2006年10月31日，全国人大常委会第二十四次会议通过《人民法院组织法》修正案，取消了授权省级高级人民法院行使部分死刑案件核准权的条文，新规定已于2007年1月1日施行。
最高人民法院于2007年1月1日起统一行使死刑核准权。
1．报请核准的情形（1）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后10日内报请高级人民法院复核。
国家司法考试《刑事诉讼法》法条串讲班第一章专门机关和诉讼参与人讲义
第一章专门机关和诉讼参与人一、专门机关（一）专门机关的性质、组织体系、职权第3条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审（审讯），由公安机关负责。
检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。
审判由人民法院负责。
除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
相关法条：公安机关职权及上下级关系（领导关系）：《公安部规定》第3条、第7条；检察院职权及上下级关系（领导关系）：《高检规则》第5条、第6条、第7条；法院职权及上下级关系（监督关系）：《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第1条、第8条、第9条、第10条；《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第19条、第22条。
（二）其他侦查机关的范围及职权第4条国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。
（例如，行使逮捕的执行权）第290条军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。
对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。
军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。
【考点提示】1.公安机关：行政机关，组织体系，领导关系。
负责侦查普通刑事案件。
2.人民检察院：司法机关，组织体系（包括专门检察院），领导关系。
负责自侦案件。
3.法院：司法机关，组织体系（包括专门法院），监督关系。
4.国家安全机关：危害国家安全的刑事案件。
5.军队保卫部门：军队内部发生的刑事案件。
6.监狱：罪犯在监狱内犯罪的案件。
7.社区矫正机构（司法行政机关）：执行管制、缓刑、假释、监外执行。
【例题·单选题】关于监狱在刑事诉讼中的职权，下列哪一选项是正确的？（）（2016-2-23）A.监狱监管人员指使被监管人体罚虐待其他被监管人的犯罪，由监狱进行侦查B.罪犯在监狱内犯罪并被发现判决时所没有发现的罪行，应由监狱一并侦查C.被判处有期徒刑罪犯的暂予监外执行均应当由监狱提出书面意见，报省级以上监狱管理部门批准D.被判处有期徒刑罪犯的减刑应当由监狱提出建议书，并报法院审核裁定『正确答案』D『答案解析』本题考核监狱在刑事诉讼中的职权。
国家司法考试《刑事诉讼法》复习全书 核心讲义(第七章 强制措施)【圣才出品】
第七章强制措施考查小贴士1．本章每年平均考查4分，主要考查的内容是五种强制措施的适用情形、程序、变更与解除以及各措施之间的区分对比。
考生尤其需要注意以下内容：（1）拘传：对拘传的考查主要涉及拘传的适用对象和条件，需要特别注意拘传的时间限制。
此外，还会将拘传与传唤混合在一起出题，考生应注意二者的区别。
（2）取保候审：针对取保候审的考查，通常会从取保候审的适用对象、有权为犯罪嫌疑人申请取保候审的人、保证人的责任以及被取保候审人的义务等方面出题；此考点不仅会体现在选择题中，也是案例分析题中屡次考查的知识点。
（3）监视居住：对监视居住的考查，除了会涉及监视居住的适用对象、条件以及被监视居住人的义务等方面，还会将其与取保候审、逮捕结合在一起出题，考查它们之间的区分与联系。
另外，需要注意指定监视居住的适用及程序规定，这也是考查的重点。
（4）拘留：对此知识点的考查主要涉及拘留的适用对象、情形，拘留后的处理以及羁押的期限：此外，时常会考查拘留后可以不通知的情形。
考生对此知识点应予以重视。
（5）逮捕：针对逮捕的考查，常常会与取保候审、监视居住、拘留结合在一起出比较综合的选择题，考查各个强制措施之间的联系。
另外，还时常考查逮捕的变更与解除，可能会从“应当变更”与“可以变更”的不同情形出题。
2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：一、强制措施概述1．强制措施的概念及特点（1）概念强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定强制方法。
（2）特点我国刑事诉讼中的强制措施具有以下几个特点：①适用主体是公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院和人民法院，其他任何国家机关、团体或个人都无权采取强制措施。
②适用对象是犯罪嫌疑人、被告人，对于诉讼参与人和案外人不得适用。
③适用内容是限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不包括对物的强制处分和对隐私权的干预。
④强制措施的性质是预防性措施，非惩戒性措施。
刑事诉讼法讲义完整版
刑事诉讼法讲义（2006）卫跃宁著第一编刑事诉讼法概述一、刑事诉讼的概念与特征我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关（含国家安全机关等）在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。
刑事诉讼的特征：（1）刑事诉讼是公、检、法（含国家安全机关等）的一种专门活动；（2）刑事诉讼是在当事人及其他诉讼参与人的参加下进行的一种活动；（3）刑事诉讼是解决被追诉者刑事责任问题的活动；（4）刑事诉讼必须依照法律规定的程序进行。
二、刑事诉讼法的概念与渊源刑事诉讼法是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
狭义的刑事诉讼法单指刑事诉讼法典，广义的刑事诉讼法指一切调整刑事诉讼活动的法律规范。
我国刑事诉讼法的渊源有以下几种：（1）宪法。
（2）刑事诉讼法典。
（3）有关的法律。
指全国人大及其常委会制定的法律中有关刑事诉讼的规定。
（4）有关的法律解释。
（5）有关的行政法规、规定。
(6)有关的国际条约。
三、刑事诉讼法与刑法的关系1.刑法是实体法，刑诉法是程序法。
2.程序法为实现实体法而存在，程序法本身又具有独立的品格。
3.刑法与刑诉法都以惩罚犯罪、保障人权、维护社会秩序、限制国家公权为目的。
刑法是从静态上对国家刑罚权的限制；刑诉法是从动态上对国家刑罚权进行程序上的限制。
4.刑法与刑诉法相辅相成、相得益彰，构成了刑事法的整体内容。
四、刑事诉讼法的制定目的与任务1.刑事诉讼法的制定目的。
根据我国刑事诉讼法第1条规定，刑事诉讼法的制定目的可以作以下理解：（1）保证刑法正确实施；（2）惩罚犯罪，保护人民；（3）保障国家安全和社会公共安全；（4）维护社会主义社会秩序。
刑事诉讼法的制定根据是宪法。
2.刑事诉讼法的任务。
根据我国刑事诉讼法第2条规定，我国刑事诉讼法的任务，可以作以下理解：（1）保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究（首要任务或曰具体任务、直接任务）；（2）教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争（重要任务）；（3）维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行（根本任务）。
国家司法考试《刑事诉讼法》复习全书 核心讲义(第五章 辩护与代理)【圣才出品】
第五章辩护与代理考查小贴士1．本章平均每年考查约2分，主要考查的内容是辩护人的地位、资格、诉讼权利以及辩护的种类、拒绝辩护的处理以及诉讼代理人的权利和诉讼权利等。
考生应重点把握以下内容：（1）辩护人的地位：针对辩护人地位的考查，常常会以选择题的形式考查辩护人、法定代理人和诉讼代理人的法律地位的区别。
（2）辩护人的资格：对辩护人资格的考查，通常会从积极条件和消极条件两个方面进行考查，尤其需要注意不得被委托担任辩护人的范围。
此外，还会结合诉讼代理人的资格考查二者的异同。
（3）辩护人的诉讼权利：对此考点的考查，往往会涉及辩护律师在不同诉讼阶段享有的不同诉讼权利，还需注意律师与其他非律师辩护人的诉讼权利的异同。
（4）拒绝辩护：关于拒绝辩护，通常会考查犯罪嫌疑人、被告拒绝律师为其辩护时的处理。
（5）诉讼代理人：针对诉讼代理人的考查，往往会结合辩护人、法定代理人的知识点考查三者的异同。
2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属诉讼权利，在犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利中，居于核心地位。
根据“被告人有权获得辩护”的宪法原则，刑事诉讼所给予的保障就是，辩护权是一项不附有任何先决条件，没有“但书”限制的权利。
辩护权的行使方式有两种：一是自行辩护，即犯罪嫌疑人、被告人本人进行辩护；二是通过辩护人进行辩护，即由犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人或者在必要时由法律援助机构指派的律师进行辩护。
刑事辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。
刑事代理制度，是法律关于刑事诉讼中代理权、代理人的范围、代理的种类和方式、代理人的职责、代理人的权利与义务等一系列规范的总称。
本部分的考查重点有4个：刑事诉讼辩护人的资格、辩护人的诉讼权利、法律援助辩护的有关内容以及辩护人与诉讼代理人的相同点与不同点。
其中，辩护人的诉讼权利是本部分的重点，也是难点，需要重点把握。