刑法的谦抑主义及其特征
刑法的谦抑性
论刑法的谦抑性摘要：刑法的谦抑性是近现代刑法的重要品格，也是世界刑法发展的新趋势。
中国刑法谦抑性的表现，主要有三，减少死刑罪名；完善对老年人和未成年人犯罪从宽处理的规定；规定对管制、缓刑和假释的罪犯“依法实行社区矫正”。
关键词：刑法谦抑性；《刑法修正案（八）》；新规定中图分类号：d924 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）23-0130-02一、刑法谦抑性概说刑法的谦抑性是近现代刑法的重要品格。
谦抑性这一术语从20世纪末由日本刑法学界提出并逐步导入中国刑法学者视野，并伴随着中国社会的逐步转型而受到理论界和实务界的重视。
刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑，以获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪[1]。
刑法的谦抑性包括三点，分别为刑法的紧缩性、刑法的补充性以及刑法的经济性。
紧缩性，是指纵观整个人类法制史，越向前追溯，刑法的规定就越具体，同时刑法在整个国家立法中所占据的比例也越大。
因此在整个文明史中，刑法的发展是紧缩的，是步步收紧的。
回顾我国古代法的源头，简直是法与刑合一的，并且充满了残酷的肉体刑罚，随着社会的发展，残暴的不均衡的刑罚越来越少，其他法律逐步健全，这正是世界刑法发展的一个缩影。
补充性是指行为只有在采取其他社会控制手段不充分而有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法[1]。
法律是国家秩序稳定的保障，而刑法只能是最后一层保障，是其他处罚手段不能够达到保护效果时不得已才可以实施的最后的手段，原因就在于刑法的处罚方式对于社会个人来说影响都太大了。
因此刑法是其他处罚方式的补充。
此外，刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，即经济。
刑法经济性是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。
该原理由著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》一书中提出，在本书中，他提到了“刑罚与犯罪的均衡性”。
现代刑法中的谦抑性表现在立法、司法、执法的方方面面。
主要表现主要有以下几点：一是刑事立法上的非犯罪化。
论刑法的谦抑精神
论刑法的谦抑精神作者：刘占磊郭新政杨燕南来源：《职工法律天地·下半月》2014年第12期摘要：刑法是最为严厉的惩罚措施，其是对人的自由甚至是生命的剥夺，所以在适用刑法时一定要注意“度”的问题，切记《刑法》的手不可伸得太长。
因此《刑法》的谦抑精神就显得十分的重要。
关键词：定罪；量刑；谦抑精神刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要规定为较重的制裁方式。
一、刑法谦抑性的内容刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。
随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。
刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。
无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。
刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。
用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。
司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。
然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。
“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。
司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则，而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。
浅析刑法的谦抑性
浅析刑法的谦抑性作者：薛斐来源：《农家科技中旬刊》2018年第03期摘要：谦抑，是指缩减或者压缩。
刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。
因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。
基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
但是在刑法的实施过程中，存在很多的误区，对于众多社会问题都一概的去适用刑法，如：“天津气枪大妈案”、“鸿茅药酒内蒙警方千里抓捕案”等，本文通过对各类观点的汇总理解，以便对刑法的谦抑性进行深入理解。
关键词：适用；刑法；谦抑性1.谦抑主义的概念刑法的谦抑主义：刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。
关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
这叫刑法的补充性或谦抑性”。
可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。
即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。
即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。
张明楷教授认为，刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。
即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
陈兴良教授则认为，刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。
论刑法的谦抑性
论刑法的谦抑性刑法作为国家法律体系中的重要组成部分，以其独特的目的和功能，为社会稳定和法治建设发挥着重要作用。
然而，与其他法律领域相比，刑法具有一定的谦抑性，这种谦抑性对刑法的制定、解释和执行都产生了深远的影响。
本文将探讨刑法的谦抑性在刑法体系中的地位以及对于司法秩序和社会的影响。
首先，刑法的谦抑性体现在其目的与功能上。
刑法的首要目的是维护法律秩序和社会稳定，保护公民的基本权益。
然而，相比其他法律领域，刑法更倾向于保护社会公共利益，对于刑事罪行给予严厉的处罚，以警示他人，维护社会道德秩序。
与此同时，刑法也注重保护犯罪分子的合法权益，以确保刑罚的合法性和正义性。
刑法制定和执行的谦抑性，使得刑法既能有效地打击犯罪行为，又能兼顾对犯罪分子的人权保障，保持了相对的平衡。
其次，刑法的谦抑性还体现在对量刑的谨慎与慎重上。
刑法量刑是刑法实施的关键环节，直接关系到犯罪分子的利益和社会的公正。
刑法在量刑时，通常遵循的原则是刑相适应，即犯罪的刑罚必须与犯罪行为的危害程度相适应，既不能太轻也不能过重。
这就要求刑法的量刑必须慎重和平衡，不能过度惩罚，也不能过度宽容。
刑法的谦抑性还表现在对犯罪责任认定的审慎和公正上。
刑法追求的是对犯罪分子的公正审判，以确保犯罪与刑罚之间的合理关系。
刑法在确立犯罪责任时，要求严格审查证据，确保指控的准确性和合法性。
这有助于避免冤错案件的发生，保护被告人的权益，维护司法的公正和公平。
刑法的谦抑性还体现在对处罚方式的选择上。
在执行刑罚时，刑法通常首先考虑非刑事方式（如缓刑）或替代刑事方式（如社区服务等），以减轻刑事惩罚对犯罪分子及其家庭的不利影响。
只有在非刑事方式和替代刑事方式无法恰当适用的情况下，才会选择刑罚方式。
这种谦抑性体现了刑法的人道主义精神，充分尊重和保护犯罪分子的人权。
然而，刑法的谦抑性也面临一些挑战和问题。
首先，对犯罪行为的谦抑性，可能导致刑罚过轻，无法有效震慑犯罪行为。
其次，对量刑的谨慎与慎重，可能导致个别案件的公正和公平受到挑战，引发争议和不满。
谦抑主义原则
谦抑主义原则
1、谦抑主义原则：
又称“刑法谦抑主义”。
是指刑法的机能不可能是无限的，刑法的适用必须谨慎和适度。
理由是：①刑法只是惩治犯罪的一种手段，而不是惟一和决定的手段；②刑法适用范围有限，不适用于所有的违法行为。
在刑法解释和适用上，刑法谦抑原则要求考虑：(1)刑法是保护法益的最后手段，在其他法律不能发挥保护法益作用时才能适用刑法；(2)刑法不能介入公民生活的所有方面，只有当公民的行为触犯刑律构成犯罪时，刑法才能介入；(3)刑法的宽容性，虽然犯罪行为存在，从维护社会方面考虑亦可不适用刑罚的则不适用刑罚。
在刑事立法中，确定科刑条件需遵循刑法谦抑原则，对一种行为适用刑罚必须具备以下条件：(1)这种行为必须是大多数人认为对社会有明显的威胁性和不可容忍；(2)对这种行为处以刑罚符合刑罚的目的，且不会导致禁止对社会有利的行为；(3)对这种行为能够进行公平的处理，不存在代替刑罚的适当方法；(4)对这种行为进行刑事诉讼上的处理不会产生质与量的负担。
论刑法的谦抑性
谦抑 性 。 ” 不难 看 出平 野 龙一 关于 “ 谦 抑” 内涵 的概 述 并 不完 整 ， 刑法 是规 定犯罪 和刑 罚的法 律 ， 是 其他法 实施 的“ 保 障法” 、 而仅 从三 个 方面 对“ 谦抑 ” 进 行 了释 义 。一 是刑 法 的补 充 性， 即 “ 后盾 法 ” ， 是保 障社 会 的最 后一 道 防线 。刑 罚是 刑 法适 用 的法 刑法 是保 护 法益 的最 后 手段 ， 只有 当 其他 法 律不 能 充分 保 护法 律后果， 其本 质 是给 受 刑人 以痛 苦 。刑 法在 运行 过 程 巾产 ， 上了 益 时， 才适 用刑 法保 护 ； 二 是刑 法 的 局限性 ， Ｉ 】 刑法ｊ ｛ ： 不 能 介 入 规范 机 能和 社 会机 能 ， 具体 包 括评 价 机能 （ 裁 判机 能） 、 保 障机 国 民生 活 的所有 角 落 ； 三 是 刑法 的 宽容 性 ， 即使 发 生 了犯 罪 能和 保护 机 能 。在 传统 “ 重 刑主 义 ” 社 会里 ， 刑 罚 的机 能式扩 张 行 为 ， 但 如 果从 维护 社 会秩 序 的角 度 看不 必 须进 行 处 Ｕ ，就不 的， 即为 了维 护 ｒ 日 家 Ｉ 统 治者 的利益 ， 刑法 的适 用 范 越 宽越 能 处罚 。 好， 刑 罚 对社 会 的威 慑 力越 大越 好 ， 其 带 来 的直接 后 果就 是刑 ２ 、 我 国法学 家 张 明楷教 授将 刑 法 的谦抑 住 定 义 为 ， 刑 法 应 法 的恣 意性 以及 刑 Ｕ 的残酷 性 。 在 现代 社会 ， 随 着立 法文 明 的 依据 一 定 的规则 控制 处 罚范 围与 处 罚程 度 ， 即 儿是 适 用其 他 法 不 断发 展 ， 司法 文 明的 不断进 步 ， 刑法 谦抑 的问题 越 来越 受 到 律足 以抑止 某利 违 法行 为 、 足 以保护 合 法 权益 时 ， 就 不要 将 其
刑法的谦抑性原则名词解释
刑法的谦抑性原则名词解释作为法律体系中的一部分，刑法在维护社会秩序、保护人民利益方面起着重要的作用。
在刑法中，谦抑性原则是一项基本的法律原则，它对刑法的适用和实施提出了要求。
谦抑性原则是指刑法在适用过程中追求的稳定和谦抑的特性。
它要求刑法的制定者和执行者在设计刑罚标准、裁判一个案件以及执行刑罚时，应当保持审慎、克制的原则，以避免对个人自由权力和人权的过度侵犯。
在现代刑法中，谦抑性原则主要体现在以下几个方面：1. 刑罚的合理性：谦抑性原则要求刑罚的确定应当考虑到个案的具体情况，避免过度严厉的刑罚对被告人权益的损害。
刑法制定者应当依据罪犯的社会危害程度、犯罪动机、犯罪后果以及个人背景等因素，确定适当的刑罚，确保刑罚在合理范围内。
2. 社会效益与人权保护的平衡：谦抑性原则要求刑法在追求社会效益的同时，也要保护被告人的人权。
在刑罚执行的过程中，要确保罪犯的人格尊严受到尊重，避免对其进行残酷、不人道的待遇。
同时，刑法的实施应当追求社会秩序的稳定和人民的平安，以平衡社会效益与人权保护之间的关系。
3. 刑事诉讼程序的公正性：谦抑性原则要求刑事诉讼过程中的公正性和公正程序的保障。
检察机关和法院在对案件进行裁决时应当遵循谦抑性原则，确保案件审理的公正、公平和透明。
司法决策应当基于法律和事实，绝不应受到个人或其他压力的干涉。
4. 追求刑事政策的合理性：谦抑性原则也要求刑法的制定和实施不应受到短期的政治和经济利益的左右，而应当依据长期社会利益和公正原则进行考量。
刑法的修订和实施应当基于对犯罪现象的科学分析和对刑罚效果的评估，以确保刑法的合理性和有效性。
谦抑性原则的目的在于保护法治精神和人权原则，维护社会公平、公正与和谐。
在刑法的适用和执行中，谦抑性原则的遵循可以有效地权衡社会秩序与个人权益之间的关系，确保刑罚的合理性、公正性和有效性，以实现法治社会的目标。
因此，刑法的谦抑性原则不仅是一项重要的法律原则，也是社会发展和进步的基础之一。
法律的谦抑性案例(3篇)
第1篇一、案例背景在我国，邻里纠纷是一种常见的民事纠纷，涉及到的生活琐事繁多，如噪音、界限、财产权等。
这些纠纷往往由于双方当事人对法律的理解不同，处理方式不当，导致矛盾激化，甚至引发暴力事件。
本案旨在探讨法律在处理邻里纠纷时的谦抑性，通过一起具体案例的分析，阐述法律在保护当事人权益的同时，如何尊重当事人的意愿，实现和谐社会的构建。
二、案情简介原告甲与被告乙系邻居，两家房屋相邻。
近年来，乙在自家房屋周围搭建临时建筑，占用公共空间，影响了甲的采光和通风。
甲多次与乙协商，要求拆除临时建筑，但乙置之不理。
甲无奈之下，将乙诉至法院，要求法院判决拆除乙的临时建筑。
三、法院审理（一）案件争议焦点1. 乙搭建的临时建筑是否侵犯了甲的采光权和通风权；2. 法院在审理过程中，如何体现法律的谦抑性。
（二）法院判决1. 关于争议焦点一，法院认为，乙搭建的临时建筑确实影响了甲的采光和通风，侵犯了甲的合法权益。
2. 关于争议焦点二，法院在审理过程中，充分考虑了以下因素：（1）尊重当事人的意愿：在判决中，法院首先征求了甲、乙双方的意见，了解他们的诉求。
在双方均同意的情况下，法院判决拆除乙的临时建筑。
（2）法律谦抑性：法院在判决中，充分考虑了以下原则：①比例原则：在保障甲的采光权和通风权的前提下，尽量减轻对乙的不利影响；②最小侵害原则：在确保甲的合法权益不受侵犯的前提下，尽量减少对乙权益的侵害；③公平原则：在判决过程中，法院充分考虑了甲、乙双方的实际情况，力求做到公平、公正。
综上，法院判决：拆除乙搭建的临时建筑，但要求乙在拆除过程中，尽量减少对甲生活的影响。
四、案例分析（一）法律谦抑性的体现本案中，法院在审理过程中，充分体现了法律的谦抑性：1. 尊重当事人的意愿：法院在判决中，首先征求了甲、乙双方的意见，确保判决符合双方的诉求。
2. 适度保护当事人权益：在判决中，法院充分考虑了比例原则、最小侵害原则和公平原则，既保障了甲的采光权和通风权，又减轻了对乙的不利影响。
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刑法的谦抑主义及其特征
作者：郝东升旺娜吕占广
来源：《职工法律天地·下半月》2014年第02期
一、刑法谦抑主义的涵义
刑法的谦抑主义乃现代刑法三大价值理念之一，在日本及欧陆诸国刑法理论中受到高度重视，其理论基础在于刑法的内在要求以及社会发展的推动，基本内容包括刑法的补充性、片段性和宽容性，具有重要的理论和实践意义。
所谓谦抑，系谦让抑制之意。
刑法的谦抑主义，又称刑法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲又叫刑法的辅助原则。
作为源流，来自于罗马法中“法官不理会琐细之事”(Min imanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项。
二、刑法谦抑主义的内容
近代刑法谦抑原则来自于日本。
“谦抑主义”的用语最早由来于大正末年宫本英脩博士所著的教科书《刑法学纲要》。
宫本博士比较详细的论述如下：“刑法以规范的责任主义为前提，应以特别预防主义为特色理解之。
原来犯罪是社会的必然的现象，不可能根绝。
如欲强根绝之，即使以一般方策为之，或以刑罚施之，或者即使其目的基于人类爱的理想，认为在于一方面保护社会的安全，一方面谋取犯罪人的改善，却随意侵害个人的利益，以至于妨害社会文化的发达。
故刑罚有限度行之。
此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。
予谓刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。
”现今诸家中忠实继承宫本英脩博士观点的佐伯千仞教授也认为“刑法不能采取那种认为对所有的违法行为都以刑罚对待的狂妄的态度”。
日本刑法学家平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述刑法谦抑性的含义，认为其包含刑法的补充性、片断性和宽容性，这也是刑法的立法和解释的原理。
可以说，这是关于刑法谦抑性内涵的经典论述。
1.刑法的补充性
刑法的补充性，又称刑法的第二次性，指刑事制裁是为了防止犯罪的最后的手段。
在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统制社会的第一道防线，统治阶级把绝大多数危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。
其原因在于刑罚是剥夺自由、甚至剥夺生命的最严厉的手段，不能轻易使用。
中外法制发展史表明，随着社会文明的进步和法律部门的分工细化，以刑罚为主要制裁方式的刑法，经历了从“介入国民生活各个角落的全面法——调整一定范围社会关系的部门法——作为其他部门法实施后盾的保障法”这
样一个演变轨迹，刑法就像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，只能适时而用，最终成为统制社会的最后一道防线。
2.刑法的片断性
刑法的片断性，又称刑法的不完整性。
保护法益是刑法的功能之一①，但刑法对法益的保护不能自始至终都发挥作用。
正如美国法哲学家埃德加·博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。
实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段，这些工具包括权力、行政、道德和习惯。
”②在整个社会控制体系中，反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、道德、宗教等社会规范，通过内心信念、社会舆论，自发调节绝大部分的社会关系。
法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系，而且刑事法律只是调整纳入法律调整视野的部分社会关系。
简言之，刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为。
3.刑法的宽容性
刑法的宽容性，即刑罚制裁方式发动的克制性。
对于符合刑法规定的犯罪行为，从国家主义和绝对主义以及实现社会正义的角度来看，必然要发动刑罚权，采取有罪必罚、重罪重罚的正义报应。
然而，正如德国法学家耶塞克所言，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。
因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。
”所以，立足于个人主义和相对主义，从维护社会秩序和保障人权的角度来看，对于某些犯罪行为，不需要提起公诉时，就不起诉，而免予起诉或暂缓起诉；不需要动用刑罚时，就不动用刑罚，不需要动用重的刑罚时，就不判处重的刑罚，而判处轻的刑罚，并在刑罚执行上，尽可能地“非机构化”，注重刑罚的轻缓化、文明化。
在现代德国刑法理论中，刑法谦抑主义的宪法根据是符合比例原则，即只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才可以适用刑法。
它主要体现于刑法的零碎性思想和最后手段原则。
刑法的零碎性思想最早是由卡尔·宾丁提出来的，一般是指刑法仅保护法益的一个部分，同时刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的。
他认为“立法者不用刑罚来威胁所有侵害法益或者甚至各种卑鄙的行为，更准确地说，立法者反对完美主义的努力，仅仅惩罚那些让人无法忍受的危害社会的行为。
”在现代意义上它主要用于限制分则中的犯罪构成来消除刑法的过度臃肿。
而最后手段原则有两方面的含义：从广义上讲，刑法只允许作为保护法制度的最后手段来使用，即非犯罪化思想；从狭义上讲，只有在由于不法和罪责的严重性或由于同一种罪行再犯的情况成为不可避免时，才可以执行刑罚这种最严厉的惩罚，即非刑罚化思想。
③
注释：
①郝东升：《刑法谦抑主义的渊源及理论基础》，载于《山西青年》，2013年第11期
②[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第35页
③王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载于《河北法学》，2008年第10期，第6页
参考文献：
[1]张明楷.《刑法格言的展开》.法律出版社，2003年版
[2]李海东主编.《日本刑事法学者》（上）.中国法律出版社.日本成文堂联合出版，1995年版
[3]林山田.《刑罚学》，台湾商务印书馆，1985年版
[4]高铭暄，赵秉志主编.《新中国刑法学五十年》(中册).中国方正出版社2000版
作者简介：
郝东升（1982.4～），男，汉族，河北平山人，硕士，讲师，主要从事军人违反职责罪研究。