浅析组织出卖人体器官罪的司法认定及其完善之思考

浅析组织出卖人体器官罪的司法认定及其完善之思考作者：樊博特代仕福来源：《法制与社会》2012年第03期摘要随着现代科学技术的快速发展，以前被认为“绝症”的患者现在可以通过器官移植手术来寻求一线希望。

但是由于我国目前器官移植的供需严重失衡，客观上导致了器官买卖黑市的产生，形成了相关的复杂的利益链条，并且滋生了大量的关联犯罪，严重损害了当事人的合法权益和破坏了社会秩序和道德风尚，并引发一系列的法律和伦理问题的反思，正因为如此，《刑法修正案（八）》第37条将组织出卖人体器官的行为入罪，这样有助于从根本上惩治人体器官犯罪，强化刑法对民生的保护。

本文拟从我国人体器官犯罪的现状、司法认定、完成形态、罪数及其完善等方面入手进行研究，以期能在司法实践中很好的贯彻和运用。

关键词组织出卖人体器官司法认定完成形态作者简介：樊博特、代仕福，东北师范大学政法学院2010级刑法学硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-072-02《刑法修正案八》第37规定为：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚；违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

从中我们清晰的看到，立法者为了依法有效打击和遏制组织出卖人体器官犯罪，切断该类犯罪的利益链条，规范人体器官移植活动秩序，将先前的主要靠非法经营罪来规制的犯罪进而转为单独的组织出卖人体器官罪，作为单独罪名予以处罚，体现了我国刑法对保障人体健康、维护公民的合法权益以及保证医疗质量等方面的努力，更加强化了我国刑法对民生问题的高度保护。

本文拟从以下几个方面来展开论述，以期在司法实践中能够准确地适用。

一、我国关于组织出卖人体器官罪的立法背景近年来，随着器官移植技术的快速发展及日益成熟，使越来越多的患者看到了康复的希望，给他们送去了福音，带来了福祉。

器官移植在挽救人的生命中所起到的成效越来越显著。

我国从20世纪70年代开始将器官移植技术应用于临床，经过多年的努力，达到了相当的水平，但是一个不争的事实是，我国已成为美国之后世界第二大器官移植国。

中国需要接受器官移植的患者正在急剧增加，每年都有150万人器官衰竭等待手术，而最终却只有1万人可以成为幸运者。

如此悬殊的供求关系，严重的失衡和不足，结果导致每年都有很多人得不到合适的器官移植而死亡，由此还滋生了一个新兴行业，即非法买卖人体器官。

众所周知，由于人体器官具有不可再生性，稀有性、短缺性、高利润等特点，因此非法买卖人体器官的行为是公然挑战我国法律的漏洞，同时也不符合联合国规定的人道主义准则，在实践中引发了一系列的伦理与法律问题的反思。

正因为如此，买卖人体器官的行为为各国法律所不容，为了切实地保护人民群众的身体健康和生命安全及其规范我国器官移植秩序，在这一背景下，我国立法者在《刑法修正案八》中将买卖人体器官的行为入罪，纳入刑法的调整范围，符合我国经济社会的发展，同时也符合国际化的趋势。

二、组织出卖人体器官罪的犯罪形态与罪数分析关于组织出卖人体器官罪的完成形态主要涉及犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂问题的分析，刑法对于此罪处罚的仅仅是组织出卖行为，那么这就需要对组织出卖行为作进一步的分析。

从罪状上来看，组织出卖人体器官罪是指组织他人出卖人体器官的行为，本罪的完成并不要求犯罪结果的发生（即不是结果犯），在理论上应当以危害行为的完成作为既遂的标准。

因而本罪在犯罪形态上属于行为犯。

那么究竟是以出卖人体器官行为的完成为标准还是以组织行为的完成为标准呢？笔者认为，这就需要对刑法所保护的法益予以深入剖析，本罪被规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与伤害罪的法益相同。

伤害罪的法益是身体健康，组织出卖人体器官罪的法益也应当是身体健康（生理机能的健全）。

即可以认为本罪的客体为公民的人身健康权。

为了充分保障公民的生命健康，严惩组织出卖人体器官的行为，刑法将本罪设立为行为犯，对于是否实际获取、出卖人体器官并不影响本罪的成立，只要行为人组织他人出卖人体器官的行为实施完毕，对刑法所保护的法益构成实际的威胁，处于危险当中，即可认定为犯罪既遂。

对于犯罪预备和犯罪未遂问题，笔者认为，可以根据《刑法》第22、23条的规定来具体认定。

在组织出卖人体器官行为的过程中，如果行为人同时触犯了刑法规定的其他犯罪，应该如何定罪处罚呢？笔者认为由于《刑法修正案（八）》对此没有做具体规定，应该结合我国刑法总则中罪数形态理论来分析。

因此，在认定时，应具体情况具体分析，关键考察这些行为是否侵害了新的法益，不能够一概论之。

一方面，如果行为人为了同一个目的而实施了两个具有通常性的行为或者说是这些行为之间存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，在刑法理论上构成牵连犯，应择一重罪而处罚。

另一方面，如果行为人实施的行为不具有通常性，看似具有手段与目的或原因与结果的牵连关系，实则另起犯意，侵害了新的法益，这时应该认定为新的犯罪，并与组织出卖人体器官罪实行数罪并罚。

三、组织出卖人体器官罪完善之建议《刑法修正案八》将组织出卖人体器官的行为入罪，一方面说明刑法对民生问题的高度保护，强化了刑法对非法买卖人体器官行为的打击力度。

另一方面也填补了我国刑事法律在这方面的立法空白。

古人云：法律必有漏洞，有100条法律，却有101个问题。

由于法律天生的这种缺陷，希望通过对这次立法的梳理，提出对现行立法完善之建议。

（一）尽快确立脑死亡认定标准目前，纵观世界各国关于脑死亡认定主要由两套标准，一是心跳呼吸停止；二是脑死亡。

所谓脑死亡，在医学领域被定义为是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的全部机能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。

代表着我们人体生命的首要生理特征是呼吸功能，而主宰呼吸功能的神经中枢是脑干。

脑干是中枢神经至关重要的部位，一旦脑干死亡，一切脑干反射以及呼吸功能全部消失，而脑干功能的丧失必将导致全脑功能的丧失，即脑死亡导致个体的死亡。

脑死亡的认定是科学进步形成的一个新概念，它与尸体器官移植具有紧密联系。

一般而言，尸体器官移植是以人死亡作为前提，通常情况下，人的心跳停止几分钟后，血块完全凝结，器官就不能够用于移植了，所以器官必须在心跳停止几分钟之内进行灌注、保存，这样器官才能保存较长一段时间。

如果仅仅以心跳呼吸停止来判定死亡的标准，对于器官移植来说是很不利的。

然而就目前我国的实际情况来看，绝大多数人对死亡的认识还是停留在心跳呼吸停止上，很难接受脑死亡说的标准，确实在现实生活中要实现这一认定标准还存在诸多问题和难度，这也是为什么我国在《器官移植条例》中未将其作为判断标准。

但是，基于器官移植在这方面的贡献和重要性来说，笔者认为还是需要尽快完善脑死亡的具体认定标准。

（二）确立单位成为该犯罪的主体本罪在主体认定方面确定是一般主体，即任何年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。

那么单位能否成为本罪的主体？这究竟是立法的疏漏还是本罪本身就是纯正的自然人犯罪呢？在司法实践中，组织他人出卖人体器官的组织者既可能是自然人，也可能是黑中介等组织，甚至还可能是合法的单位。

自然人构成本罪比较好认定，黑中介等组织在我国已成为人体器官买卖的主要推手，在认定方面可以参考司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的第2条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”；第3条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

”的规定来认定，即以公司、企业形式存在的中介组织，如果是个人为了进行器官买卖的组织活动而设立的，或者公司、企业设立后，以组织实施器官买卖为主要活动的，也直接按照自然人犯罪进行处理。

问题在于，如果是合法的单位实施组织他人出卖人体器官的行为应如何处理呢？这在现实生活中是完全可能出现的，如某些公司、企业由于效益不佳，转而做人体器官买卖这样高利润、高回报的中介服务。

由于《刑法修正案八》未将单位规定为犯罪主体，这意味着按照罪刑法定原则就无法直接处罚单位。

即使单位实施了组织出卖、非法摘取人体器官的行为，也无需承担相应的刑事责任，不会受到刑法的惩治。

这似乎不符合刑法的目的。

笔者认为，在现实生活中，一些单位在实施组织他人出卖、非法摘取人体器官的行为方面不亚于个人犯罪，其犯罪情节和犯罪后果也不轻于单个人犯罪。

如我国《人体器官移植条例》第26条对医疗机构就有相关规定，仅仅是承担行政责任，这必将导致刑事立法在惩治和预防犯罪中的失衡。

虽然刑法只处罚那些严重侵犯法益的行为，但是也不能够排除单位在实施该犯罪时的严重社会危害性而将其拒之门外，应当对此作出肯定性的评价。

因此，应当在合适之机将其纳入犯罪主体的范围。

（三）对胎儿器官移植、摘取精神病人的器官等情形做出法律规制在医学界存在对胎儿器官移植的情形，但是相关的法律并未对此做出规制。

在司法实践中要适用《刑法修正案八》中关于器官移植的相关规定，不能回避的一個问题就是胎儿是否是“人”的问题？按照我国传统民法理论认为，胎儿不是自然人，不享有法律上的民事权利能力和民事行为能力。

如果胎儿不是人，那么胎儿的器官移植就不适用《刑法修正案八》中相关规定，因此，对胎儿器官移植问题这就需要作出准确的、科学的界定。

《刑法修正案（八）》只规定了摘取未满18周岁的人的器官问题，而没有对精神病人的器官予以专门保护。

他们都是刑法需要保护的特殊群体，由于他们的辨认能力和控制能力的不健全，在刑事责任的追究和权益保护方面应该受到法律的特殊关照。

在刑法理论上，一般都认为精神病人辨认能力和控制能力的消失或者削弱，从而不能准确判断自己的行为包括意思表示在法律规范上的性质和后果。

因此，为了有效保护精神病人的人身健康权利，对摘取精神病人人体器官的行为作出规定有其必要性。

四、结语器官移植在“受体”与“供体”之间架起了一座黄金桥梁，给无数患者带去了希望，同时又滋生了黑色产业链的产生，为了更好地规范我国器官移植秩序、保障公民的生命安全和健康权利，切断该犯罪的相关利益链条,需要我们全方位、多角度的互相配合，形成合力，建立科学的良好的捐献体系，惟有这样，才能实现刑法的最终价值目标。

参考文献：[1]赵秉志．略论我国《刑法》新增设的人体器官犯罪．法学杂志．2011（9）．[2]张明楷．组织出卖人体器官罪的基本问题．吉林大学社会科学学报．2011．[3]陈家林．刑法修正案（八）器官犯罪规定之解析．法学论坛．2011．[4]王春丽．组织出卖人体器官罪的适用研究．云南大学学报法学版．2011．[5]王志祥，张伟珂．论中的人体器官犯罪．山东警察学院学报．2011．[6][意]贝卡利亚著．黄风译．论犯罪与刑罚．北京：中国大百科全书出版社．1993．。