行政违法行为与犯

（三）实践中把握标准 1. 以犯罪数额、违法所得数额的犯罪与行政违法行 为界分 • 法律 刑法第140条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺 假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充 合格产品，销售金额在五万元以上不满二十万元 的。 刑法有关贪污、受贿的规定（刑法第382条） 实践中存在的问题： ——如何计算销售金额？ ——实质上的区分标准。
行政违法行为与犯罪的界限
时延安 中国人民大学法学院
两个例子：
• 香港城大“咸猪手”案 《治安管理处罚法》第44条： 猥亵他人的， 或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣 的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力 残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或 者有其他严重情节的，处十日以上十五日 以下拘留。
2. 酒后驾车与醉驾入罪的问题 • 《道路交通安全法》第91条 饮酒后驾驶机动车 的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以 上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚， 再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并 处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶 证。 醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束 至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任； 五年内不得重新取得机动车驾驶证。 • 刑法第133条之一。拘役+罚金 ——区分标准：《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含 量阈值与检验》80mg/100ml。
• 最高司法机关与公安部联合出台的立案标准 例如，高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追 诉标准的规定》 强迫交易的行为： 《刑法》第226条 《治安管理处罚法》第46条 强买强卖商品，强迫他人提供 服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留， 并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以 下拘留或者五百元以下罚款。 ——《规定（一）》第28条规定： （1）造成被害人轻微伤 或者其他严重后果的；（2）造成直接经济损失二千元以 上的；（3）强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的； （4）强迫交易数额一万元以上，或者违法所得数额二千 元以上的；（5）强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上， 或者违法所得数额一千元以上的；（6）其他情节严重的 情形。
3. 犯罪与行政违法行为原则区分 相同处：法定原则、惩罚与 教育相结合、一 事不再罚原则。 差异处： • 刑法：保障功能和保护功能协调原则； 行政处罚法偏重于保障功能。从价值上看， 刑法强调自由与秩序的平衡；行政处罚法 偏重于秩序。 • 刑法不强调效率原则；行政处罚强调效率。
4. 法律后果不同。 刑法第100条第一款规定：依法受过刑事处罚 的人，在入伍、就业的时候，应当如实向 有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得 隐瞒。
• 从我国立法看，实际上是质与量的区别说。 （1）仅在刑法中规制的行为，如杀人、抢劫、绑架 等。这类行为一经实施，便立即进入刑法的视野 而被其调整，不存在构成行政违法行为的可能性。 这类行为可称之为纯粹的犯罪行为。 （2）仅在行政法中规制的行为，如假报户口、未取 得许可证即营业、吸食毒品等。实施这类行为， 只能构成行政违法行为，不存在“量的积累构成 质的飞跃”可能性，因而也就不存在任何与犯罪 行为相衔接的问题。这类行为可称之为纯粹的行 政违法行为。 （3）刑法和行政法中都可能予以规制的行为，如盗 窃、诈骗、内幕交易、生产、销售伪劣产品、非 法经营、偷越国境等等。
内容
一、如何区分行政违法行为与犯罪 二、行政违法行为与犯罪相区分的根据 三、刑事责任与行政违法责任的关系 四、如何解决惩罚权二元制带来的惩罚机制 协调的问题
一、如何区分行政违法行为与犯罪
（一）国外理论： 1.质的区别说：该说主张行政犯与刑事犯存 在本质上的区别，两者并非仅是程度上的 差别，而是概念上的差别，二者属于不同 类属的不法行为。亦即两者的差别非在 “较少对较多”的关系上，而是在“他物 对他物”的关系上。前者专注行政秩序和 行政利益；后者专注普遍的社会利益的侵 害，具有社会伦理上的非难性；
2.量的区别说：强调刑法体系的一体性，从根本上 否认二者之间存有质的差异，认为行政犯也属犯 罪的一种。 3.质与量的区别说：为量的差异理论与质的差异理 论的综合说。该说认为刑事犯与行政犯两者不但 在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。 刑事犯在质上显然具有较深度的伦理非价内容与 社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损 害性与社会危险性；相对地，行政犯在质上仅具 有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非 价内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与 社会危险性。
（二）结合我国法律规定进行理论界分（高铭暄教 授观点）： 1.犯罪与行政违法行为之性质和评价不同。 犯罪是指具有严重社会危害性，触犯刑法且应受刑 罚处罚的行为。 行政违法行为是指违反行政法律规范的行为。 对于犯罪，人们持强烈的否定和谴责态度，认为该 行为罪过严重，社会不能容忍。犯罪人也自感罪 过深重。而对于行政违法行为，人们只持一般的 否定性态度，认为该行为只具有一般的过错，社 会尚可容忍之。
• 观点1： 违反一事不再罚原则 • 观点2：不违反一事不再罚原则 理由： 1.行政权和司法权，两种权力性质不同，不 能相互取代。 2. 责任评价不同，刑事责任由很强的人身谴 责性。
四、如何解决惩罚权二元制带来的 惩罚机制协调的问题
1. 判断行政犯罪时，要解决违法性的关系问题。 一般而言，两者可以被安置在不同层次上去分析： 行政违法性是第一层次判断，刑事违法性是第 二层次判断；第二层次判断依赖于第一层次的 判断，但是经过第一层次判断而得出的肯定结 论，并不一能直接推导出第二层次的结论。当 然换个角度分析，也可以将行政违法性作为刑 事违法性的部分内涵来揭示两者的关系。行政 违法的判断，基本上属于客观判断，即只要行 为人客观上违法了行政法律规范，就构成行政 违法，而不必过问主观是否有过错，除非法律 另有规定的情况任，这里指作为行政相对方的 个人或单位因违反行政法律规范而依法应 承担的法律后果。 • 刑事责任，是刑事法律规定的，因实施犯 罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪人 承受的对其进行的否定性评价，并以此确 定对其应施加的负担。
• 两种不同的责任，但是如何看待责任重复 评价？ • 最典型的例子就是刑法第201条中“五年内 因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务 机关给予二次以上行政处罚的除外”的规 定，是否存在重复评价的问题，即二次行 政处罚意味着两次行政违法责任评价，而 再次偷税作为犯罪处理，又进行刑事责任 评价，如此是否对同一事实进行重复评价。
3. 以行为性质差异区分犯罪与行政违法行为 比如，猥亵与强制猥亵（刑法第237条以暴力、 胁迫或者其他方法） 实践存在的问题： 界限很难划清，例如，区分《治安管理处罚 法》第43条中“结伙殴打、伤害他人的” 与《刑法》第293条寻衅滋事罪“随意殴打 他人，情节恶劣的”两者的适用界限？
二、行政违法行为与犯罪相区分的根据
• 司法解释 例如：盗窃罪：盗窃数额较大；多次盗窃、 入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。 《治安管理处罚法》第49条 盗窃、诈骗、 哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私 财物的，处五日以上十日以下拘留，可以 并处五百元以下罚款；情节较重的，处十 日以上十五日以下拘留，可以并处一千元 以下罚款。
“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若 干问题的解释》 第1条第一款：盗窃公私财物价值一千元至三 千元以上，应当认定为“数额较大”。 第3条第一款：二年内盗窃三次i以上的，应当 认定为“多次盗窃”。 实践碰到的问题： ——扒窃是否要数额？ ——进入空房子内盗窃？
• 行政违法行为与犯罪区分意味着行政权和 司法权的划分。如此分权，可以确保效率 实现。 文化上的考量：犯罪人标签 与现实的适宜性。
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这种权力划分的问题： 1. 如何看待行政权的性质； 2. 在量上区分的根据。比如，醉酒驾驶机动 车与酒后驾驶机动车的区分。 3. 存在处罚上空挡的问题。 4. 为“以罚代刑”提供了可能性。
2. 以情节严重程度为区分标准的犯罪与行政违法行为的区分 例如，殴打、伤害他人的。 《治安管理处罚法》第43条： 殴打他人的，或者故意伤害 他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上 五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百 元以下罚款。 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并 处五百元以上一千元以下罚款： （一）结伙殴打、伤害他人的； （二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或 者六十周岁以上的人的； （三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
2. 行政犯罪中证据收集与转化问题
3. 如何解决不移交刑事案件的问题？ 刑法第402条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”： 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交 司法机关追究刑事责任的不移交，情节严 重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造 成严重后果的，处三年以上七年以下有期 徒刑。
——《人体损伤程度鉴定标准》： 轻伤：使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其 他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中 度伤害的损伤，包括轻伤疑忌和轻伤二级。 轻微伤：各种致伤因素所致的原发性损伤、造成组 织器官结构轻微损伤或者轻微功能障碍。 实践中存在的问题： ——伤情鉴定。
• 刑法第359条：引诱、容留、介绍他人卖淫的， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重 的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 • 《治安管理处罚法》第67条 引诱、容留、介绍 他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以 并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下 拘留或者五百元以下罚款。 ——高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件 立案追诉标准的规定（一）》 ： （1）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（2） 引诱、容留、介绍已满14周岁未满18周岁的未成 年人卖淫的；（3）被引诱、容留、介绍卖淫的人 患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重型病毒的； （4）其他引诱、容留、介绍卖淫应于追究刑事责 任的情形。
2. 犯罪与行政违法行为之处罚不同 • 行政违法行为的法律责任包括行政处罚与行政处 分 ——行政处罚，是指行政主体对违反行政法律规范 相对人的制裁或惩戒。行政处罚按照管理范围的 不同，可以分为治安行政处罚、外汇行政处罚、 工商行政处罚、海关行政处罚、农林水利行政处 罚、文教卫生行政处罚等。 根据处罚客体不同， 分为申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚。 ——行政处分是行政机关基于行政隶属关系或行政 监察关系而对违法行政机关工作人员所给予的职 务上的制裁或惩戒。 • 犯罪之法律责任则是刑罚。