中国水权制度的历史特点及其启示(1)

中国水权制度的历史特点及其启示(1)在中国历史上，水资源大体归国家所有．并没有完整的水权制度。

因为完整的水权制度不仅应该包括水资源的所有权，还应包括水资源的占有权、使用权和支配权。

但是，一些闪光的历史文献，却吸引我们对中国水权制度的历史特点进行研究，并获得了有益的启示。

一、国家是水资源的所有者在我国历史上，水资源所有权一直归国家所有。

历代中央集权国家，创设了较为系统的水资源管理体制，为水资源国家所有权的实施提供了渠道，起到了保障作用。

相传，早在舜的时候，就令伯禹作司空，专门负责水利。

《周礼》对先秦的水利官川衡和泽虞的设置及其职能，有比较详细的记载。

《管子·度地篇》详细记载了当时水官的具体职责，施工组织形式和分工等等．、从我国历史的开篇，对水资源实行国家统一管理的思想就非常明确。

在这一时期，春秋末期楚国修建的“芍陂”水利工程，规模非常大；吴国开凿的邗沟，是我国最早的人工运河。

秦、汉是我国中央集权国家形成和巩固的时期，对水资源的统一管理是当时强化中央集权的一个方面。

秦汉中央国家机构均设有都水长丞，“掌诸池沼，后政为使者”。

汉武帝曾经非常重视国家对水资源的管理．在继承秦制的基础上，中央政府专门配备了水衡都尉，掌管上林苑。

到了东汉的时候，都水长丞被改为河堤谒者，并设、“司空，公一人，掌水土事。

”从两晋十六国到南北朝，都基本上沿用了这种官制的设置，只是名称略有变动。

作为统一的多民族国家，秦汉集权性的水资源管理体制，表现了国家对水资源的所有权。

当时著名的秦渠、汉渠、灵渠、白渠的修建，对后世产生了深远的影响。

特别是灵渠，沟通了长江和珠江水系，对航运及灌溉均发生着很大的作用。

隋唐以后，我国中央集权国家进一步发展、壮大。

隋统一全国，考察了前代水资源管理制度的沿革，创新隋制。

隋初在中央国家机构中设水部侍郎，属土部领导。

隋炀帝执政后，改水部侍郎为水部郎，属工部领导。

唐从隋制，自此至清，基本上沿用隋制，较少变动。

可见，在我国历史上，通过中央国家机构对水资源进行统一管理，实现了水资源的国家所有权。

水资源的国家所有，有利于形成水资源开发利用上的全局观念，有利于对水资源实行全国统一、有序的管理，有利于充分调动人力和物力，修建全国范围内大规模的水利工程．我国历史上水权制度的主要特点，便是水资源管理大体停留在表达国家所有权这个层面，而且，水资源国家所有之路，一直延伸到了今天。

新《水法》的重大变化之一，就是实行单一国家所有制，明确规定“水资源属于国家所有。

水资源所有权由国务院代表国家行使”，确立了所有权与使用权的分离原则。

国家是水资源的所有者，也是借鉴了国外的先进立法经验，世界上许多国家都明确规定水资源为公共所有，把水资源产权界定为国家或集体所有，加强政府的管理和控制。

目前，我们完善水权制度、发展水权市场，其前提仍然是确立水资源国家所有，让公有权力对水权进行初始分jIz，然后才退出水资源分配活动。

也就是说，水权的分配，总是要先进行水权的初始分配，然后才进入初始分配之后的再分配。

并且，人们总是强烈希望拥有公共水权，由于这部分水权无法在市场上竞争，公共部门在初始水权的分配中，或者购买这部分水权，或者直接保留下来。

因此，以水资源国家所有为基础的初始配置还是必须的。

但是，仅仅确立国家水资源所有权是不够的。

特别是在水资源不足的地区，单一的国家水行政管理模式，使人们为争夺水源而酿成的水纠纷愈演愈烈。

明清时期，河西许多县志中特设《水案》一章，记载县域间、上下游间争水的纠纷。

乾隆《镇番县志》曰：“河西讼案之大者，莫过于水利一起，正讼连年不解，或截坝填河，或聚众毒打”，甚至往往致伤人命，其激烈的程度即令官府严判也无法根本遏止。

完整的现代水权制度，需要将水资源所有权与使用权相分离，在初始水权分配的基础上，让使用权进入水市场交易，从而由自然人、法人和其他组织进行开发利用，以满足社会对水的需要。

完整的水权制度，还需要明确水资源的占有权、使用权和支配权。

其中，关于水权是否应包括使用权和支配权的问题，现在已经少有争议。

问题是，能否允许水权的“占有”或水权的闲置呢?笔者认为，在水权的初始配置完成之后，为了真正激活二级市场的水权流转，“不用则丧失水权原则”应该被废除。

如果水权不使用的时候就由政府收回，实际上是对市场机制缺乏信任的表现。

事实上，这种不信任是没有必要的。

因为水资源只是被固定在“占有”这一层面，有违人们争取水权的初衷，通过支付获得所需资源才是其真正的目的；另一方面，在水紧张、水短缺的背景下，市场机制本身不会允许有闲置的水权，不论是水权流转市场的哪一方，人们都强烈希望从水权的“占有”中得到收益，水权制度的实质就是要让市场配置水资源，市场总会有解决自身问题的办法。

在美国，“不用则丧失水权原则”曾用来禁止水权闲置，现在已经摈弃不用了。

国内学者在希望水权人凭借财产权进入市场的时候，也坚持水权的“占有”是必须的。

二、水权有一定的法律体系作保障我国水法大体始于西周，《伐崇令》中明令禁止填水井，违令者斩。

意在凭借国家力量，保护居民饮用水资源。

秦在丞相李斯的主持下，“明法度、定律令”，对水资源保护利用的法规，集中在之中。

西汉有《水令》行世，其条文内容现已不详，但它在历史上首次制定了灌溉用水制度，规定对水资源合理分配使用。

此后，据《汉书·召信臣传》载，召信臣在南阳“为民作均水约束，刻石立于田畔，以防纷争”。

汉代在水的所有、分配、使用、管理与水事纠纷裁决方面，有了较为全面的记载。

唐代是中国古代法制建没的鼎盛时期，形成了比较完备的水法规，在《唐律疏议》、《唐六典》中，有调整各种水事社会关系的法律规定。

尤为值得一提的是《水部式》，它由唐代中央政府正式颁布。

是我国古代比较系统的水行政管理的专门法典，也是现存见于文字记载的、最早的一部水事专门法典。

唐代的法律有律、令、格、式几种类型，《水部式》是单项法律、法规的一种。

《水部式》敦煌残卷共29个自然段2600多字，内容十分广泛，涉及农田水利管理、水碾设置及用水量的规定，水事纠纷的协调和奖惩，运河、船闸、桥梁的管理和维护等。

在中国历史上，就某项特定的资源进行立法并不多见，《水部式》的出现，表明我国历史上对水资源开发利用达到了一定水平。

到了宋代，水事法规进一步发展，宋代基本法典《宋刑统》中，规定了水利管理的相关内容。

在王安石变法前熙宁二年颁行的《农田水利约束》，也是一个全国性的法规。

元朝基本法典《大元通制》，有不少关于堤渠桥道等方面的水事法律。

明代基本法典《大明律》、清代基本法典《大清律例》，在总结历代水法基础上，着重对盗决河防、失时不修堤防、侵占街道、修理桥梁道路等进行了立法，都与水权及水利用相关。

纵观历代水法，水行政管理的法律、法规居多，体现出法律维护水资源国家所有权，强化国家对水资源的统一管理，强化官府权利，忽视保护民事权利。

受到我国历史传统的影响，新《水法》中对政府管理机制的改革仍显欠缺，政府在对水资源进行经营时，应该更好地引入市场机制。

依据国家对水资源的所有权。

长期做出了水权主体单一化的安排，在这样的安排下，我国一直难以形成水市场。

现代水法应注重保护多种水事主体的合法权益，明确规定自然人、法人和其他组织可以进入水市场，这是水权交易的前提条件。

只有这样，才能有效推进水市场的建立和完善，让市场自身来调节水资源的流向，优化水资源的配置。

对水权基本制度进行了规定。

从汉代“为民作均水约束”开始，均水制度在许多法规中都有体现。

同时，水法中依据国家对水资源的所有权，规定划定供水总量和用水户水权份额，我们还能够找到对这些份额优先权顺序的规定。

长期以来，我国水权制度主要有四种：自由占用制度、均水制度、许可证制度、水量统一调度制度，基本上是与历史上的水权制度相承接的。

但是，由于历史上的水权制度基本上不存在水权交易问题，水法的完善要注意创设水权的排他性和让与性。

新《水法》对水权制度的设计应该更加完善。

三、有明确的水权基本制度1．均水制度在《汉书·召信臣传》中，就有均水制度的记载。

汉元帝时，南阳太守召信臣对这一时期水利有特殊贡献。

在他领导下，几年之内，建设引水渠数十处，灌溉面积约合今二百多万亩，成绩十分可观。

召信臣不仅注意新建工程，而且也重视灌溉管理。

为了合理地调配用水，他制定了“均水约束”，也就是今天的灌溉用水制度。

唐代《水部式》记载了各级渠道的溉田次第、造堰、斗门节水的分量、斗门的开闭时期、渠道和斗门的修缮以及相应各级官员的职责等法令。

其中规定“凡浇田皆仰预知顷亩，依次取用。

水遍即令闭塞。

务使均普，不得偏并”仍然体现出“均水约束”的思想。

当时规定“诸灌溉，大渠有水下地高者，不得当渠造堰，听于上流势高之处．为斗门引取，其斗门皆须州、县官司检行安置，不得私造。

”斗门的有无及其尺寸大小，直接关乎分用的河水数量，因而须经州、县一级官府亲予审批方可安置，以使各个地块均匀收益，不可偏废。

灌区管理由官府派官主持，管理的主要工作是对灌区农田的水量分配，并把官吏的实际成绩作为考核晋升的主要依据。

均水制度的理想是合理分配水资源，避免水事纠纷的出现或扩大化。

它的基本特点是，以行政命令为基础，政府把供水份额分配到各个地区，由用水户自由使用，这在丰水地区并无不妥。

但是，在水资源不足的地方，取水份额不足却极易引起人们对行政命令的怨恨，年羹尧不得不凭借军事压力消除甘肃内部水事纠纷。

而且，依照这种制度产生的分配用水方法，无论计算和分配都很不准确，因用户远近不同，渠道高低不等，不同时间流量的大小不一，用户所得灌水量很不均匀，有的地方实际分配到的水量很少，甚至几乎分配不到。

所以，有些地区盗水现象非常严重，以至于“人皆犯法，动触刑宪”。

历史告诉我们，随着水短缺、水危机现象的加剧，即使政府不计较水行政管理负载的过高成本，恐怕也无法协调水资源开发利用上的矛盾。

水资源的配置必须选择由市场来进行，竞争性水权市场的培育和完善，是我国市场经济的重要组成部分。

科斯定理的提出，也使得市场在资源配置中的作用范围大大扩展，包括水资源在内的自然资源都有可能通过市场机制来配置。

2．水权分配模式与水权优先顺序在我国历史上，往往根据农田面积或农业人口划定用水地区或用水户水权份额。

唐朝李泌主持开凿并由白居易修复的杭州六井，除供应田地的灌溉用水外，还可确保城内生活用水。

白居易在任期间经常到灌区进行实地观察，他在《钱塘湖石记》中制定了相关的管水措施：“先须别选公勤军吏二人，一人立于田次，一人立于湖次，与本所由佃户据顷亩、定时日、量尺寸，节限而放之。

”水权分配是依据农户“顷亩”及“尺寸”，也就是按面积决定的。

在《长安志图》中，泾渠灌溉用水以水渠所能灌田的多少为总数，分配到每年维修渠道的丁夫户田。

按水例规定，“渠下可浇五县之田九千余顷，以今屯利人夫一千八百名计之绝多补少，每夫一名为四五顷”这是根据人口计算各县所应分配的水量之后，由管理官吏按数开闸放水，以六十日为一周期。