资产保全涉及法律实务

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民事诉讼中审判阶段与执行阶段中财产保全的实务研究

的，依据自己的职权主动采取保全措施。
一
、
诉讼中财产保全与执行中财产保全的转化
除外。从诉讼中保全转化为执行中的保全，涉及
到的是诉讼中保全的效力问题，最高人民法院
大量生效判决难以执行，赢了官司拿不到钱
成了现今社会普遍存在的重点问题，当事人在诉
化，民事诉讼法解释第ｌ６８条对此进行了明确规
定：保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，
进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重
新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的
中共济南市委党校学报・５／２０１６
民事诉讼中审判阶段与执行阶段中
财产保全的实务研究
韩秉林程昕
摘要：民事诉讼法中保全一章中仅规定了诉讼中保全和பைடு நூலகம்前保全，而执行中的保全是规定在保全措施里的，这使得执行中的保全概念一直很模糊、而实践中一般的执行阶段的保全也都由诉讼中保全演变而来，因此两者的区别也变得淡化，但其在实践中的区别却对部分案件有着决定性的意义。笔者结合实际案例，对民事诉讼过程中审判阶段和执行阶段中财产保全进行研究，以期
行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。执行阶段的财产保
全当然由执行局负责执行。关于诉讼中财产保全向执行中财产保全的转
的情况下，法院会裁定驳回申请；一是由法院

诉讼财产保全责任保险实务风险分析-保险制度论文-保险论文

诉讼财产保全责任保险实务风险分析-保险制度论文-保险论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——摘要:诉讼财产保全责任保险是保险参与诉讼财产保全风险管理的产物，其减少了保全申请人的申请成本，保障了弱势群体的诉讼权利。

但该险种的实践仍在摸索中，期间法律属性的定位不明，尤其是保单保证书的存在，对责任保险的作用产生一定干扰。

建议在明确其法律属性为保险而非担保的基础上，去除担保书环节，落实责任保险的地位和作用，并发展保证保险，完善诉讼财产保全保险体制。

关键词:诉讼财产保全责任保险;保单保证书;保险引言根据《民事诉讼法》相关规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，采取查封、扣押、冻结等方法对其财产进行保全，但申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

即所谓的财产保全担保。

建立财产保全担保制度的目的在于，通过要求申请人提供担保，增加其申请成本，防止保全权利的滥用，并在保全措施有误，对被申请人利益造成损害时，用担保补偿被申请人的损失，保护被申请人的合法利益。

但在实行过程中，传统的财产保全担保制度的弊端也显而易见———它不仅提高了民事诉讼的成本，使得弱势的当事人无法提出保全申请，甚至为对方当事人提供了转移、隐匿财产的机会，削弱了财产保全的作用。

在此情况下，银行、保险，以及其他担保企业纷纷加入诉讼财产保全担保的行列，通过出具银行保函、责任保单和保证担保等形式为保全申请人提供担保。

相较于其他担保主体的担保产品，保险公司推出的诉讼财产保全责任保险具有独特之处。

一、诉讼财产保全责任保险概述(一)诉讼财产保全责任保险的产生与发展我国诉讼财产保全责任保险发展始于2012年，由诚泰财产保险经中国保监会云南批准进行创新试点经营，2015年之后平安保险先发，其他保险公司跟进，该保险产品逐渐在全国范围内推广起来。

尤其在2016年10月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)，其中第七条规定明确了诉讼财产保全责任保险的合法地位，进一步推动了国内该保险的发展。

信用社(银行)金融资产保全法律与实务

信用社（银行）金融资产保全法律与实务一、用好代位权保全金融资产代位权是我国合同法中新设的一项制度，在实际工作中，银行的债务人基于各种原因，怠于行使其到期债权并损害银行合法权益的情况广泛存在，研究和利用好代位权制度，对银行资产保全具有重要意义。

（一）代位权的行使具有严格的法律前提条件：一是债权人对债务人的债权合法，即在原告与第三人之间存在合法的债权债务关系。

债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，即所谓应当行使、能够行使而不行使到期债权。

二是债务人的债权已到期。

三是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即所谓基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

(二)代位权的行使方式1、位权只能以诉讼的方式行使，以其他任何方式主张代位权在《合同法》上均是不合法的，也是无效的。

在代位权诉讼中，债权人是原告，债务人的债务人(我国司法解释称为次债务人)是被告，债务人为第三人。

代位权诉讼的管辖法院是被告住所地的法院。

2、债权人对债务人提起诉讼后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，如果符合起诉条件且该法院为司法解释规定的管辖法院，则该法院应当受理。

否则，该法院应当告诉当事人向次债务人住所地的法院另行起诉。

受理代位权诉讼的法院在债权人诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。

3、在代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

次债务人对债务人的抗辩(包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等)，可以在代位权诉讼中对债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，法院经过审查认定异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。

4、依照《合同法》，代位权的行使范围是有限定的，它以债权人的债权为限。

在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额，超过次债务人对债务人所负债务额的，法院对超出部分不予支持。

上海高级人民法院关于财产保全工作的规定

上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定一总则第一条为切实维护当事人的合法权益，进一步依法、规范、及时地开展财产保全工作，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律和最高人民法院关于查封、扣押、冻结财产的有关规定及司法解释，结合本市法院财产保全工作实际，制定本规则。

第二条本规则所指财产保全，包括诉前财产保全、诉讼财产保全、诉讼后执行前财产保全和非诉财产保全。

二财产保全的申请、审查和裁定第三条因当事人一方的行为或其他原因，可能使判决或者仲裁裁决难以执行或者造成当事人其他损害，当事人申请或者仲裁机构提交当事人申请的，可以作出财产保全的裁定。

第四条具体行政行为确定的权利人在申请人民法院强制执行前有充分理由认为被执行人可能逃避执行，提出申请的，可以作出财产保全的裁定。

第五条根据申请人在提出认可台湾地区有关法院民事判决时或者在案件受理后作出裁定前的申请，可以作出财产保全的裁定。

第六条国家监察、审计、证券监督管理等行政机关提起财产保全申请的，应当作出财产保全的裁定。

第七条有下列情形之一而当事人没有提出申请的，可以裁定采取财产保全措施：1、不采取保全措施可能使国家财产遭受难以弥补的损害的；2、双方当事人互相推诿，致争议标的物无人管理，有毁损、灭失可能的；3、其他有采取财产保全措施必要的。

第八条当事人申请财产保全，应当符合以下条件：1、申请人和被申请人都是本案当事人；2、请求保全的财产是当事人争议的财产或者是被申请人的财产；3、请求保全的财产价值金额以诉讼或者裁决请求的金额为限；4、请求保全的目的是为了判决或者裁决的顺利执行或者是为了避免财产的损失。

第九条利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法财产受到难以弥补的损害的，可以在起诉前或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请财产保全。

第十条申请诉前财产保全应当符合以下条件：1、申请人与被申请人之间存在法律上的权利义务关系；2、情况紧急，来不及准备相应的起诉材料的；3、请求保全的目的是为了避免其合法财产受到难以弥补的损害。

最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020年修正）

最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020年修正）文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.29•【文号】•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】保全和先予执行正文最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2016年10月17日最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》修正）为依法保护当事人、利害关系人的合法权益，规范人民法院办理财产保全案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。

第一条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。

申请书应当载明下列事项：（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；（二）请求事项和所根据的事实与理由；（三）请求保全数额或者争议标的；（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；（六）其他需要载明的事项。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。

第二条人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。

第三条仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。

人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

第四条人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。

财产保全的13项操作指引（超全）

财产保全的13项操作指引（超全）被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，法院可以查封、扣押、冻结。

第三人依法解除合同的，法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

一、财产权属的认定标准1、动产1.1已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断。

1.2未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断。

1.3由第三人占有的动产，第三人书面确认该财产属于被告(或被申请人，以下同)的，法院可以查封、扣押、冻结该动产。

1.4登记在第三人名下的动产，第三人书面确认该财产属于被告(或被申请人，以下同)的，法院可以查封、扣押、冻结该动产。

2、不动产2.1已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。

2.2未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。

2.3登记在第三人名下的不动产，第三人书面确认该财产属于被执行人的，法院可以查封、扣押、冻结。

3、存款和证券3.1银行存款按照金融机构登记的账户名称判断。

3.2存管在金融机构的有价证券按照登记结算机构登记的账户名称判断。

3.3有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。

4、股权、投资权益股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。

5、其他权利5.1其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断。

5.2无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

5.3登记在第三人名下的其他财产权，第三人书面确认该财产属于被告(或被申请人，以下同)的，法院可以查封、扣押、冻结。

二、财产保全与第三人主张权利的处理1、财产保全与买受人的处理1.1买受人对登记在被执行人名下的不动产，同时符合以下条件的，买受人可以对抗保全：1.1.1在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;1.1.2在法院查封之前已合法占有该不动产;1.1.3已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;1.1.4非因买受人自身原因未办理过户登记。

什么是财产保全 [财产保全的功能界定与思考]

什么是财产保全[财产保全的功能界定与思考]关键词:财产保全/金钱债权/执行内容提要:财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的,其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件,法院无权依职权采取且只需做形式审查。

其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。

在宽泛的申请背后,为保护债务人的益应确立担保为一般原则,但也有例外。

一、财产保全的功能界定我国理论界在论及财产保全时观点不一。

具体有:便利执行说、权益担保说、临时救济说、辅助程序说、强制措施说等。

理论上的混乱源于立法的粗疏,财产保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。

混乱的理论必然会导致实践上的无序与低效。

笔者认为,我国理论界之所以有众多的分歧,在于各自论述的角度不同,权益担保说是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时,应如何确定顺位的角度论述的,在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定;临时救济说仅仅是运用了与大陆法系惯用的假扣押不同的用以规定英美法系财产保全的术语;辅助程序说所看到的是财产保全的暂时性即只能扣押,不能施以拍卖、变卖,是为强制执行所进行的保障辅助程序;强制措施说则是囿于我国对财产保全所作的狭隘理解,即从我国对财产保全所作的定义来看都是将其界定为强制性的措施。

究其实质,财产保全从起源①到各国设置财产保全的目的来看,其真正的作用在于保障当事人私权的实现,甚至为了能够控制债务人的财产,不论在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对人的控制保全。

为此,财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。

在将财产保全制度的功能界定为民事私权实现保障制度后,下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。

二、财产保全的启动财产保全是由两个程序构成的:财产保全的裁定取得和财产保全的执行实施,财产保全执行的启动因篇幅所限,在此不予论及。

在此所论述的仅是财产保全裁定取得的启动,这涉及到两个问题:一是启动的主体,另一个是启动的时间。

保全证据公证实务操作中应注意的问题

保全证据公证实务操作中应注意的问题保全证据公证是指公证机关根据申请人的申请，在诉讼程序尚未开始前，为了防止证据灭失、毁损或难以取得而对其进行保存、保全和鉴定的活动。

保全证据公证实务是公证机关的一项重要职能，也是保护当事人合法权益的重要环节。

在保全证据公证实务操作中，有一些需要特别注意的问题，本文将对此进行详细阐述。

一、申请人的资格在保全证据公证实务中，首先要注意申请人的资格。

一般来说，公证的申请人应当是与证据有直接利害关系的当事人，或者是法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、税务机关等国家机关。

对于私人的申请人，公证机关需要仔细审查其与证据之间的利害关系，确保申请人是合法的、有权利申请保全证据公证的人。

二、保全证据的必要性和紧急性在保全证据公证实务中，需要针对被申请保全的证据的必要性和紧急性进行认真审查。

必要性即该证据是否对案件的事实认定和法律适用具有重要价值，紧急性即保全证据的时间紧迫性，即时不保全将会导致证据灭失、毁损或难以取得。

对于必要性和紧急性不够的申请，公证机关应当及时提出补充或者撤销的意见。

三、保全证据的具体内容和形式对于被申请保全的证据，保全范围应当明确，具体内容和形式也需要符合相关的法律规定。

对于书面证据，应当加盖公证的保全印章、双方当事人签字或者公司盖章，并保留相关的原件和复印件。

对于物证、电子证据等其他形式的证据，也需要按照相关的法律规定进行具体操作。

四、保全证据的公证材料的保存和归档在保全证据公证实务操作中，需要注意对公证材料的保存和归档工作。

公证材料是公证机关对外执照的具体表现，具有重要的法律效力，公证机关应当认真负责地对公证材料进行保存和归档。

保全证据的公证材料应当按照规定的程序进行保存，并根据实际情况设置保全证据公证材料的专门归档，确保保全证据的及时和有效的保存和利用。

五、保全证据公证的结果通知和送达在保全证据公证实务操作中，公证机关应当及时将保全证据的公证结果通知当事人。

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资产保全涉及法律实务
一、担保法实务
1、保证担保与时效规定；
2、同时存在保证和第三人物的担保两种方式的债权实现；
3、借新还旧对保证责任承担的影响；
4、债务人破产对债权人向保证人主张权利的影响；
5、最高额抵押债权实现注意问题；
6、存在多个抵押人，放弃债务人的抵押担保对债权人的影响；
7、存在多个抵押人，债权人行使抵押权选择权；
8、抵押权设定前/后存在的租赁权对抵押权实现后的影响。

二、诉讼实操法律实务
（一）诉前保全
1、保全财产范围
（1）房产；（2）车辆；（3）存款；（4）理财产品；（5）债权；（6）工资；（7）养老保险金；（8）住房公积金；（9）股票；（10）基金；（11）投资；（12）股权；（13）合伙收入；（14）专有技术；（15）知识产权；（16）租金；（17）其他
2、保全期限
（二）简化程序快速实现债权利
1、申请支付令；
2、公证处执行证书；
3、特别程序实现担保物权。

（三）追加被告
1、配偶；
2、股东；
3、实际用款人；
4、继承人。

（四）通过调解结案，变被动为主动，实现利益最大化。

（五）诉讼权利的行使。

1、债务人怠于行使到期债权，代位权的行使；
2、恶意低价转让资产逃避债务，撤销权的行使；
3、房产部门违法办理产权证，违法行政行为对抵押权的影响。

（六）实际用款人履行义务与时效中断。

三、执行法律实务
1、申请执行的时限（调解书分期履行）。

2、抵押物被法院判决确权给第三人，撤销权的行使。

3、抵押物被法院执行给第三人，申请执行异议和复议。

4、判决生效后，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

5、租赁权成立时间的核查。

6、利息计算截止点的法律解读。

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7、预判抵押物拍卖成交的可能性，估算抵押物价值和债权额，把握执行进度，避免找差价。

8、对债务人作为（普通债权的）被执行人的案件采取措施的财产，参与分配。

9、抵押权人与其他债权人共同接收债务人财产。

10、债权（与从权利抵押权）一并转让。

四、贷款展期常见法律瑕疵规避
五、刑责追究
1、贷款诈骗罪。

2、骗取贷款罪。

3、拒执罪。

以上授课内容，结合案例配套讲解，具体内容以所讲解案例为准。

同时课上会根据学员的提问，结合本行实际进行答疑解惑。

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