我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣

我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立
法争鸣
我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣
王巍
一、引言
《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》包括八章六十八条，之前的《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》包括八章五十七条。

送审稿是在草拟稿的基础上完成的，一定程度上继受了草拟稿的立法范式，但对草拟稿进行了若干修改和完善。

例如，变动最大的当属送审稿第六章“反垄断调查”。

鉴于理论界和实务界对反垄断立法的细节问题讨论激烈，立法者在送审稿中只是部分地吸收了草拟稿的讨论结果，因此本文希望通过简要评介草拟稿中“总则”之外内容的相关立法争鸣，能为其他同仁更深入地开展反垄断立法研究提供一点启示。

下文将分别围绕禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题展开评介，期望能对国内同类研究起到抛砖引玉的作用。

二、禁止垄断协议
通常认为，垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行
为，包括口头、书面、协同、默契。

有学者认为，禁止垄断共谋（卡特尔行为或联合限制竞争行为），“协议”只是其中的表现形式之一。

最好将“禁止垄断协议”改为“禁止垄断共谋”（“禁止卡特尔”或“禁止联合限制竞争”），这既包括有明确协议的行为，也包括虽然没能形成正式的协议但有证据证明存在共谋的情况。

还有学者建议将“禁止垄断协议”改为“禁止限制竞争协议”，这既包括垄断协议，也包括其他限制竞争的协议。

另外，应该对“纵向限制竞争协议”做出明确规定，虽然纵向限制竞争协议相比于横向限制竞争协议危害性较小，各国反垄断法对它的规制也没有那么严格，但对其中的价格限制仍视为违法。

《反垄断法》（草拟稿）第八条规定：“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；（二）串通投标；（三）限制商品的生产或者销售数量；（四）分割销售市场或者原材料采购市场；（五）限制购买新技术或者新设备；（六）联合抵制交易；（七）其他限制竞争的协议。

但有下列情形之一的除外：（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。

对此，
外国法律实务人士认为，第八条整体上是比较宽泛的、暧昧的。

第八条中“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为”，看起来是以后果为衡量标准的，但德国法中还包括“排除或者限制竞争为目的”的含义，立法应考虑“目的”标准。

我国学者认为，这条给人的印象是在界定“垄断协议”，实际上并没有明确“垄断协议”是什么。

他建议先给“垄断协议”下定义，用一般概念涵盖所列举的具体情形及“其他限制竞争的协议”。

也有学者建议将“实施下列排除或者限制竞争的行为”改为“实施下列行为，以排除或限制竞争为目的，或者产生排除或限制竞争的后果”，因为第八条第一款所列举的七种情形并不完全是排除或限制竞争的行为。

还有学者建议在“排除或者限制竞争的行为”前边加上“实质”两个字，从实质性的角度加以限定。

“其他协调一致的方式”虽然也可以看作是协议，但又与协议不完全一样，反垄断法应对“协调一致的方式”做出明确界定。

外国法律实务人士认为，第一款第三项中关于生产数量卡特尔的规定太宽泛了，反垄断主管机关和地方政府应该有明确的标准。

他还建议在第五项“限制购买新技术或者新设备”的“购买”后边加上“开发”，这样显得更全面。

我国法律实务人士从立法规范、统一的角度提出，第一款列举的前六项都是动宾结构，第七项“其他限制竞争的协议”也应是动宾结构，他建议将其改为“达成其他限制竞争的协议”。

有学者建议将第一款第七项改为“其他限制竞争的行为”，因为第八条本身
并不限于“协议”，还包括“决定”和“其他协调一致的方式”。

还有国内法律实务人士认为，禁止垄断协议应该有一个“门槛”，只有达到一定程度的协议反垄断法才对其进行控制，而不是对任何经营者的任何协议都进行调整。

从事立法工作的人士对此表示赞同，反垄断法的初衷不是对每一个限制竞争的协议都予以规制，必须达到一定的规模、一定的范围。

外国法律实务人士指出，第八条应该有明确的法律后果，可以规定违反第八条的协议、决定或者其他协调一致的方式是无效的。

他建议引进德国法中“三倍罚款”制度，即对违法的经营者处以限制行为所产生额外收入的三倍罚款。

毕竟以具体的数额来罚款对那些经济实力雄厚的经营者是无关痛痒的。

另外，第一款的一、
二、四、六项较为明确，属于原则违法，其他项则类似于美国的“合理原则”。

但是，如果把两类不同的问题混在一起，在法律责任中适用同样的制裁，就会显失公平。

禁止垄断协议的豁免问题，是反垄断立法的焦点。

外国法律实务人士指出，第八条中适用除外的规定太广泛、太模糊了，应该有必要的限制性条件，如时间、市场规模等。

另外，立法还应考虑今后可能出现新的豁免情形。

国内学者也认为，豁免作为例外情形，应该有明确的限制性条件。

按照德国及欧盟其他国家的做法，豁免的限制性条件主要有两个，一是豁免的行为不至于产生或者加强参加协议的经营者的市场支配地位；二是豁免的行为对整体经济发展和社会公共利益的好处应大于其所引起的限制性
不利。

外国法律实务人士提出，豁免必须是狭义的，应该加上一个主要目的和一个必要限制，即豁免必须能够实现所列举的目的，并且豁免不适用于那些与实现主要目的没有直接和必然联系的“共同行为”。

另外，豁免情形不宜采用罗列式，可以借鉴国外立法做出原则性的规定，并且不应具体到经营者。

国内法律实务人士建议把“但有下列情形之一的除外”改为“以下行为可以不被认定为垄断”。

还有学者指出，对第二款第一项“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”应予以限定，不宜规定得太宽泛。

对此，有学者认为，还应补充“为实现生产合理化而研究和开发新产品的共同行为”，这也可以得到豁免。

另外，结构性的卡特尔、经济合理化的卡特尔等都可以豁免，但对“市场”进行“统一”的行为不应得到豁免，最好在每一项豁免中加上限制性条件。

外国法律实务人士认为，在第二项“中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为”中，“中小企业”应该有明确的定义，可以参照年产量或者年销售额等指标，增强法律适用的确定性和可预见性。

对此，国内学者也认为，对中小企业卡特尔的概念界定得不太清楚，条文的表述难以衡量和确认，无从判断是否豁免以及豁免到何种程度。

外国法律实务人士则强调，固定价格的协议永远都不会提高经营效率，中小企业为提高经营效率而达成的固定价格协议不应得到豁免。

对中小企业之间的价格卡特尔行为进行豁免，理由不充分。

如果说“强并
弱”、“大吃小”可以促进竞争、提高效率，那么为了经济效益就不必通过适用除外来保护中小企业。

有专家建议删除第三项“经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为”，因为条文所表达的含义很难确定，在法律适用中会有各种不同的理解。

还有学者指出，市场本身就是不断变化的，“为适应市场变化”的卡特尔就能轻松豁免，竞争秩序将无从建立。

也有专家建议把第二款第三项的意思改为对存在结构问题的产业采取的垄断适用除外，因为目前中国的产业状况在结构上确实存在一些现实问题，豁免的目的是使整个产业的状况有所改变。

从事立法工作的人士认为，第三项实际上没有真正体现出不景气卡特尔的含义。

对于第二款第四项，有学者认为，“有利于国民经济发展和社会公共利益”的规定中，“有利于”的条件太高，豁免不一定要“有利于”，只要“不损害”就行了。

有学者对此的看法则恰恰相反，认为不仅是一般的“有利于”，而且是明显的、实质性的“有利于”，这需要比较和权衡。

并且，建议把第四项改为“其他有可能排除或者限制竞争，但对整体。