法官的造法和释法
浅论司法过程中的法官造法

浅论司法过程中的法官造法作者:汪夏玥来源:《群文天地》2009年第08期一、英美法系与大陆法系法官造法比较(一)英美法系国家的法官造法法官造法,实际上就是法官在审理案件时,通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。
实行判例法的国家,判例是主要的法律渊源,法官在审理案件的同时,也在扮演着立法的角色,通过有拘束力的判例来创设法律的规则,即所谓“法官造法”。
法官造法是英美法系国家的显著特色,英美法系素有“法官法”之称。
在英美法系漫长的发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例,确立了英美法系的基本模式,造就了英美法独特的个性,并不断推进法律的改革和进步。
同时英美法系国家实行遵循先例的原则,对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重,造成法官在法律体系中占有重要的地位。
(二)大陆法系国家的法官造法法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式,直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别性标志。
大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“依法裁判”,创制法律是立法机关的职责。
进入二十一世纪以来,多数大陆法系的学者承认在运用法律过程中,需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。
二、法官造法的限制德国一些学者曾经强调:“法官只是法律之代言人,其判决应当只是法律的复印。
”不过,法官严格执法的前提应当是:存在无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的良法。
但是这种完美的良法,目前看来是不存在的。
在司法的过程中,假定法律本身就规定得异常详细,法律承认提供的事实并且就是根据事实来宣布指定的法律后果,那么消除法官自由裁量权或许可能。
然而,事实不是现成地提供给我们,法律本身也不可能规定得万无一失,因此,法官自由裁量权必然存在,但是法官造法的权力必须受到限制。
法官所需的法律知识与技巧解析

法官所需的法律知识与技巧解析在司法领域,法官是执法的主要角色之一,他们的决策和判决直接影响着社会的公平与正义。
为了胜任这一重要职责,法官需要具备广泛的法律知识和技巧。
本文将对法官所需的法律知识和技巧进行解析,以期对这一职业有更深入的了解。
首先,法官需要具备扎实的法律知识。
法律知识是法官的基础,他们需要熟悉宪法、法律法规以及相关司法解释和判例。
只有通过深入学习和理解法律,法官才能准确地把握案件的本质和法律适用。
此外,法官还需要了解不同领域的专业知识,比如经济学、会计学等,以便更好地审理相关案件。
只有通过不断学习和积累,法官才能在司法实践中游刃有余。
其次,法官需要具备良好的逻辑思维和分析能力。
在审理案件过程中,法官需要从大量的证据和法律条文中提取关键信息,并进行合理的推理和判断。
良好的逻辑思维和分析能力能够帮助法官理清案件的事实和法律关系,从而做出准确的判决。
此外,法官还需要具备辨别真伪和判断证人证言可信度的能力,以便从复杂的案情中找出真相。
只有通过不断训练和实践,法官才能提高自己的逻辑思维和分析能力。
另外,法官需要具备公正和中立的原则。
法官是司法的代表,他们的决策和判决应当遵循公正和中立的原则,不受个人情感和利益的影响。
法官应当客观地审理案件,根据法律规定和实际情况做出公正的判决。
此外,法官还需要保护当事人的合法权益,确保审判过程的公开和公平。
只有具备公正和中立的原则,法官才能赢得社会的信任和尊重。
此外,法官还需要具备良好的沟通和协调能力。
在审理案件过程中,法官需要与当事人、律师等各方进行有效的沟通和协调,以便了解案件的真实情况和各方的意见。
良好的沟通和协调能力能够帮助法官更好地处理案件纠纷,化解矛盾,达到公正和和解的目的。
此外,法官还需要具备良好的书面表达能力,以便准确地表达自己的观点和判决理由。
只有通过不断的实践和学习,法官才能提高自己的沟通和协调能力。
最后,法官需要具备决断和抗压能力。
审理案件是一项复杂而繁重的工作,法官需要在压力下做出准确的决断。
建立法官、检察官、行政执法人员、律师等以案释法制度的情

建立法官、检察官、行政执法人员、律师等以案释法制度的情况说明报告
蚌埠市印发《关于建立以案释法工作制度的通知》,落实“谁执法谁普法”的普法责任制,推进“法律六进”活动。
法官:通过巡回法庭、判后答疑、庭审过程图文直播,举办法制讲座、座谈会,编发普法宣传资料,在法院门户网设置“以案释法”专题板块,在中国裁判文书网公开生效裁判文书等方式以案释法。
检察官:通过在重点工程、行业系统等领域开展贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪警示教育,发送检察建议书以案释法,在检察网站、微博、微信、《蚌埠检察》等平台刊发典型案例,在《蚌埠日报》开辟《正义与和谐》检察专版等以案释法。
行政执法人员:通过在执法过程中向当事人告知执法依据、违法事实和法律责任,在网站、微博、电子显示屏等发布典型案例,在新闻媒体刊播专题节目(栏目)等以案释法。
律师:通过代理案件、接受咨询、担任法律顾问,开展法治讲座、法律讲堂、法治报告会等,在广播电台开办“法律在线·律师热线说法”栏目等以案释法。
截至10月底,法官、检察官、行政执法人员、律师开展“法律六进”活动169次,19500余人接受法治教育。
全市司法系统联
合组织61次公民旁听庭审活动,2394人接受教育。
论法官造法

论法官造法法官作为司法体系中的重要角色,其职责之一就是解释和适用法律。
在司法实践中,法官不仅要根据已有的法律规定来裁决案件,还需要根据法律的精神和目的进行判断和决策。
这种行为被称为“法官造法”,即法官在法律的空白或不明确之处进行创造性的解释和规定。
法官造法的本质是填补法律的漏洞和不足。
在现实生活中,法律难免会遇到一些新的情况和问题,而现有的法律规定无法完全解决这些问题。
此时,法官就需要根据法律的宗旨和价值观,结合社会发展的需求和现实情况来进行判断和决策,以便更好地保障公正和公平的实现。
例如,在互联网时代,法官如何界定网络侵权行为、网络言论自由等问题,就需要借助法官造法来填补法律的空白。
法官造法的实践需要遵循一定的原则和方法。
首先,法官应当尊重立法机关的意图,尽量避免对法律规定进行过度解释或修改。
其次,法官应当注重法律的一贯性和稳定性,避免随意改变法律的解释和适用方式。
再次,法官应当注重公正和公平的原则,确保法律的解释和规定符合社会的公众利益和普遍价值观。
然而,法官造法也存在一些争议和风险。
首先,法官造法可能导致法律的不确定性和不稳定性,给法律实施和司法公正带来困难。
其次,法官造法容易受到个人主观意识和偏见的影响,可能导致判决结果的不公正或不合理。
再次,法官造法可能侵犯立法机关的权威和独立性,破坏法律体系的完整性和权威性。
为了避免法官造法的滥用和风险,需要建立健全的法律体系和司法制度。
首先,立法机关应当加强对法律的修订和完善,尽可能减少法律的漏洞和不足。
其次,司法机关应当加强对法官的培训和监督,确保法官能够正确理解和运用法律。
再次,公众应当加强对法官造法的监督和参与,提供必要的反馈和建议,以促进法官造法的公正和合理。
综上所述,法官造法是司法实践中的一项重要任务,其目的是为了填补法律的漏洞和不足,以更好地保障公正和公平的实现。
然而,法官造法也需要遵循一定的原则和方法,并且必须受到适当的监督和约束,以避免滥用和风险的发生。
卡多佐的法官造法理论

卡多佐的法官造法理论在司法界,法官是法律解释和界定的权威。
他们负责根据现有的法律和规章制度来裁决案件,并以此为依据来决定刑罚和责任。
然而,在现实生活中,法律条文往往并不能完全适应每个具体案例中的细微情况。
因此,法官往往会在法律原则和解释的基础上,发挥其独立的判断力和创造性思维,以适应不同的情况。
卡多佐的法官造法理论就是在此背景下被提出来的。
卡多佐的法官造法理论主张,法官在审理案件时应该发挥主动作用,根据自己对法律精神和目标的理解,去创造性地解决特殊情况下的法律问题。
他认为法官不应该仅仅被束缚于法律字面上的解释,而应该在确保公正和公平的前提下,运用法学知识和专业经验,从而贴近法律的社会目标,以尽可能地满足社会的需求。
卡多佐的法官造法理论的核心思想是,法律是为人民服务的,并应该在不同情况下具有弹性和可塑性。
他认为法官是法律的最高解释者,应该根据具体案例中的情况和社会背景,去探索法律规则和原则的灵活性。
当法条不足以解决具体问题时,法官应该有权根据公正和公平的原则,从中选取最合适的法律解释,以达到社会正义和公平的目标。
与传统的理论观点不同,卡多佐的法官造法理论赋予法官更多的裁量权。
传统观点认为,法官只是一个中立的裁决者,应该以法律条文的字面意义作为唯一的准绳。
然而,卡多佐的观点是,法官应该在充分理解并尊重法律的前提下,运用其专业知识和判断力,为特殊情况下制定符合公正和公平价值的法律解释。
卡多佐的法官造法理论也受到了一定的争议。
一些人认为,法官的角色应该是中立的,不应该过多涉及法律的创造和解释。
他们担心过度的裁量权可能导致法律的随意性和不确定性。
然而,提倡卡多佐的观点的人认为,法官的裁量权是为了更好地适应法律发展和社会需求,而不是随意滥用权力。
在现实世界中,法官的裁决往往是受到其个人观念和价值观的影响。
因此,卡多佐的法官造法理论提供了一个有益的框架,以促使法官在裁决案件时始终保持公正和公平。
虽然理论本身可能有一定的局限性,但它依然为法官提供了一种思考和决策的指导原则。
中华人民共和国法官法

中华人民共和国法官法文章属性•【制定机关】全国人大常委会•【公布日期】1995.02.28•【文号】主席令[第三十八号]•【施行日期】1995.07.01•【效力等级】法律•【时效性】已被修改•【主题分类】审判机关正文中华人民共和国主席令(第三十八号)《中华人民共和国法官法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1995年2月28日通过,现予公布,自1995年7月1日起施行。
中华人民共和国主席江泽民1995年2月28日中华人民共和国法官法(1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)目录第一章总则第二章职责第三章义务和权利第四章法官的条件第五章任免第六章任职回避第七章法官的等级第八章考核第九章培训第十章奖励第十一章惩戒第十二章工资保险福利第十三章辞职辞退第十四章退休第十五章申诉控告第十六章法官考评委员会第十七章附则第一章总则第一条为了保障人民法院依法独立行使审判权,保障法官依法履行职责,提高法官的素质,实现对法官的科学管理,根据宪法,制定本法。
第二条法官是依法行使国家审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。
第三条法官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务。
第四条法官依法履行职责,受法律保护。
第二章职责第五条法官的职责:(一)依法参加合议庭审判或者独任审判案件;(二)法律规定的其他职责。
第六条院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长除履行审判职责外,还应当履行与其职务相适应的职责。
第三章义务和权利第七条法官应当履行下列义务:(一)严格遵守宪法和法律;(二)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法;(三)依法保障诉讼参与人的诉讼权利;(四)维护国家利益、公共利益,维护公民、法人和其他组织的合法权益;(五)清正廉明,忠于职守,遵守纪律;(六)保守国家秘密和审判工作秘密;(七)接受法律监督和人民群众监督。
法院法官以案释法实施方案
法院法官以案释法实施方案法院法官以案释法是指法官在审理案件的过程中,根据案件的具体情况和相关法律规定,对法律条文进行解释和适用,以保障司法公正和法律适用的一种司法实践方式。
在司法实践中,法院法官以案释法实施方案至关重要,下面将就法院法官以案释法的实施方案进行探讨。
首先,法院法官在以案释法的过程中,应当充分尊重事实,依法保护当事人的合法权益。
法官应当客观公正地审理案件,认真调查事实,充分听取当事人的意见和陈述,确保案件的审理过程公平公正。
同时,法官应当严格依法处理案件,不偏袒任何一方当事人,保证法律的公正适用。
其次,法院法官在以案释法的过程中,应当注重法律适用的灵活性和合理性。
在具体案件中,法官应当根据案件的特殊情况和社会实际情况,对法律条文进行合理解释和适用,保证法律的灵活性和适用性。
同时,法官应当在法律适用上注重实际效果和社会效益,维护社会公共利益和公共秩序,保障社会稳定和谐。
再次,法院法官在以案释法的过程中,应当注重司法裁量的合理性和规范性。
法官在裁判过程中,应当根据案件的具体情况,依法进行裁量,确保裁判结果合理合法。
同时,法官应当在裁判过程中,严格遵守法律程序和司法规范,保证司法裁量的规范性和合法性,维护司法权威和司法公信力。
最后,法院法官在以案释法的过程中,应当注重司法解释的一致性和稳定性。
法官在解释法律条文时,应当尊重司法解释的一致性原则,确保法律解释的一致性和稳定性。
同时,法官应当遵循法律的发展趋势和司法实践的需要,不断完善和发展法律解释,保证法律解释的时效性和适用性。
综上所述,法院法官以案释法的实施方案,需要在充分尊重事实、注重法律适用的灵活性和合理性、注重司法裁量的合理性和规范性、注重司法解释的一致性和稳定性等方面进行全面考量和实施,以保障司法公正和法律适用,维护社会公共利益和公共秩序。
希望全体法院法官能够在以案释法的实施过程中,不断提高法律水平,提升司法公正,为社会和谐稳定作出积极贡献。
法官法释义
法官法释义
法官法释义,顾名思义,是对法官法相关条款的详细解释和解读。
在我国,法官法旨在确保法官依法履行职责,维护司法公正,保障人民群众合法权益。
法官法释义对于正确理解法官法的立法精神和内涵具有重要的现实意义。
首先,法官法释义明确了法官的职责。
法官作为国家的司法权威,应致力于维护公平正义,保障法律的权威性和严肃性。
法官应具有较强的法律意识,深入理解法律,正确适用法律,保障人民群众的合法权益。
其次,法官法释义强调了法官的公正性。
法官应秉持中立、客观的态度,审理案件,维护社会公平正义。
在审理案件过程中,法官应不受政治、经济、利益等因素的影响,确保公正地履行职责。
再次,法官法释义规定了法官的任职资格。
法官应当具备良好的政治素质、业务素质和道德素质,具备相应的文化素养,能够独立思考,依法公正地行使审判权。
此外,法官法释义还规定了法官的培训和教育。
法官应当接受法律及业务知识的教育,不断提高自身的专业素养和业务水平,以适应新时代司法工作的需要。
法官法释义还强调了法官的考核评价。
法官的表现和成果应当纳入对其工作实绩的考核评价范围,以便更好地激励法官依法履行职责,维护司法公正。
最后,法官法释义还涉及了法官法的适用范围。
法官法适用于各级人民法院、专门人民法院和基层人民法院的法官,涵盖了我们国家的司法机关。
法官法释义作为一部非常重要的法律,对于确保我国法官依法履行职责,维护司法公正具有重要意义。
它为法官的行为规范提供了明确的标准,为人民群众对司法公正的追求提供了法律保障。
普通法系“法官造法”的借鉴
情形的同时并满足相关法 律规 定 ,法 官才可 以进 行 “ 造 法” 活动 ,从 而使案件得到公正的处理 。在不符合上述条件时 ,则 由其他适 当的有权 机关来处理。这样 “ 各 司其责 ” 才能 有效 的处理 纠纷 ,防止法 官造 法 产生 “ 越 位” 问题 。 ( 二)厘 清法官造 法的主体 从狭义上讲 ,法官造法的主体 当然是法官 ,但并不是所有 的法官都 能造法。应当认识 到 ,只有 直接承担审判职责的法官才能造法 。 目前我 国多 以判例作为法官造法的途径 , 而判例 的建立应侧重于上诉 法院的法 官 ,一方面上诉法院的案 例具有更大 的影 响范 围,另一方面上诉 法院法 官 的审判水平和业务素质相对较 高。当然 ,加强整个法官职业 群体的业 务素质培训和提高道德修养 是法官造法 的重要条件之一 ,也是 一项 既定 的要坚持完成的 目标。 ( 三 ) 完善 “ 判 例 ” 制 度 目前 ,最高人 民法院和最高人民检察 院作 出的司法解释是我 国 “ 法 官造法” 发展相对成熟 和成功 的形式 。但再完美的制度也会 有不足 ,其 不足之处表现为司法解释的制定 和实施往往 发生在具 体案件 出现之前 。 这样看来 ,司法解释也会像成文法一样有滞后性 ,无法解决 当下具体案 件 的纠纷 ,也无从 体现 “ 法 官造法 ” 的作用 。因此 ,我 国法官造 法应 当完善 “ 判例” 制度 ,充分发挥其对 司法实践 的有效指导 作用。第一 , 在 “ 判例” 的形式上 ,全国各 级人 民法 院 可 以 《 最 高人 民法院 公报 》 为范本 ,把本辖 区范围 内法院作出的典 型的、具有参考价值 的裁判整理 并公 布,让其成为本辖 区范 围内具有 “ 效力 ” 的同类 案件 的 “ 判例 ” 。 第二 ,在 “ 判例” 的 内容上 ,法 院不 能 只做 出裁 判 ,更 应注 重 说理 , 增 强法官造法 的说服力 。第 三 ,应加 强法 官造法 成果 的 “ 判 例” 的效 力 ,各级法 院做 出的 “ 判例” ,应 当对本 院或下级法 院新 出现 的案件具 有约束力 。第 四 ,应 当设 立革 故鼎 新制 度 ,即废 除 旧 的、不 合 时宜 的 “ 判例 ” ,增加新的适应 时代和社会发展 的 “ 判例 ” ,这 样才能使法官造 法发挥出最佳 的功能,满足实践 的需要 。
法官的造法和释法
法官的造法和释法Last revision on 21 December 2020课程名称:法律逻辑课程号-课序号: - 01任课教师:王洪姓名:宋洁琼学号:法官的职权行使范围,即法官存在的目的只是解释法律并且适用法律,至于制定法律的相关事宜则不用法官考虑,法官的职权也根本不会包括造法这一项。
如今随着世界法制建设事业的逐步推进,英美法系在如今的实际操作中,法官已经不仅仅限于解释法律的小小范围内了。
最为突出的也是经常被我们拿出来作为范例的就是美国如今的司法体制。
美国作为英美法系里重要的表率,往往美国的现实情况成为了我们研究英美法系发展的主要对象。
美国自从1801年的马伯里诉麦迪逊案之后,美国的最高法院就逐渐掌握了一项非常重要的权利:违宪审查权。
美国的最高法院也就掌握了一项可以制衡最高立法会的权力。
美国的最高法院的大法官们就在拥有解释法律权力的基础上间接地拥有了创造法律的权力。
显而易见的是用没法系的法官们都拥有着极大的权力和自由裁量的空间,他们衡平着社会的公平与正义。
这些法官们也就拥有了在判案过程中如何适用法律、如何解释法律的权力。
但是法官们也并不拥有着明示意义上的造法的权力,毕竟权力的分立与制衡才是政治的衡平手段。
由于大陆法系的主要法学渊源是制定法,而制定法则是由立法机关颁布的,立法机关与司法机关之间有严格的分野,这些背景都导致了大陆法系的法官在日常的判案时往往是更多的是要考虑如何适用法律,如何才能将具体的法律条文和真实的案件结合起来。
大陆法系的立法者制定了繁复细致的制定法,这些法律的存在严格限制了法官的自由裁量权等一系列职权,留给法官自由解释的空地确也极少。
大陆法系一直以来的理念和特点就是建立完备的社会法律体系,致力于将社会的方方面面都纳入法律条文的整治范围内,以至于无论我们的法官们在现实生活中遇到了什么情况的案件,他们都能够从完备的法律条文中找到适合的那一条法律条文、规章制度。
·法官的释法无论两大法系的差别有多大的,但始终法官在本质上的职责都是一样的:依照法律的规定和法制理念,在具体的案件中寻找和维护社会的公平与正义。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
课 程 名 称:法律逻辑课程号-课序号: 407020042 -01任 课 教 师:王洪姓 名:宋洁琼学 号:2015201363法官释法与造法关键词:法官英美法系大陆法系释法与造法正文:传统的法学观念里,法官担任的往往是解释并且适用法律的角色而不是创造法律的角色。
理论上来讲立法与司法之间有着严格的限制,无论是英美法系的三权分立导致的立法和司法之间的相互制衡和约束,还是大陆法系的立法与司法各司其职都严格限制了法官的职权行使范围,即法官存在的目的只是解释法律并且适用法律,至于制定法律的相关事宜则不用法官考虑,法官的职权也根本不会包括造法这一项。
如今随着世界法制建设事业的逐步推进,英美法系在如今的实际操作中,法官已经不仅仅限于解释法律的小小范围内了。
最为突出的也是经常被我们拿出来作为范例的就是美国如今的司法体制。
美国作为英美法系里重要的表率,往往美国的现实情况成为了我们研究英美法系发展的主要对象。
美国自从1801年的马伯里诉麦迪逊案之后,美国的最高法院就逐渐掌握了一项非常重要的权利:违宪审查权。
美国的最高法院也就掌握了一项可以制衡最高立法会的权力。
美国的最高法院的大法官们就在拥有解释法律权力的基础上间接地拥有了创造法律的权力。
显而易见的是用没法系的法官们都拥有着极大的权力和自由裁量的空间,他们衡平着社会的公平与正义。
这些法官们也就拥有了在判案过程中如何适用法律、如何解释法律的权力。
但是法官们也并不拥有着明示意义上的造法的权力,毕竟权力的分立与制衡才是政治的衡平手段。
由于大陆法系的主要法学渊源是制定法,而制定法则是由立法机关颁布的,立法机关与司法机关之间有严格的分野,这些背景都导致了大陆法系的法官在日常的判案时往往是更多的是要考虑如何适用法律,如何才能将具体的法律条文和真实的案件结合起来。
大陆法系的立法者制定了繁复细致的制定法,这些法律的存在严格限制了法官的自由裁量权等一系列职权,留给法官自由解释的空地确也极少。
大陆法系一直以来的理念和特点就是建立完备的社会法律体系,致力于将社会的方方面面都纳入法律条文的整治范围内,以至于无论我们的法官们在现实生活中遇到了什么情况的案件,他们都能够从完备的法律条文中找到适合的那一条法律条文、规章制度。
·法官的释法无论两大法系的差别有多大的,但始终法官在本质上的职责都是一样的:依照法律的规定和法制理念,在具体的案件中寻找和维护社会的公平与正义。
但很明显的是大陆法系的法官们的权力相远远比不上英美法系的法官们的权力,也是由于两种法系的司法特色和法官权力的限制,两种法系的法官在本国的地位也是不可相提并论的。
英美法系的法官们非常的受人们的尊敬已经拥有极高的社会威望,通过严格的程序选拔出来的法官们享受着高额的薪金和优渥的待遇。
生活的稳定,工作条件的优越,社会地位的荣耀这些都很大程度上的决定了法官们没有什么后顾之忧地全身心地投入到他们所热爱的所崇尚的神圣工作当中去。
去实现社会的正义,实现法律的公平,完成他们毕生的追求和终生的夙愿,最终实现法律事业的一步步前进和发展,同时,在法官们精心的工作与研究,他们敬业的态度,严谨认真的工作又为他们赢得了更多的社会认同和人民普遍的信任。
这是一个良性的循环,也是展现着法制建设事业的逐步的进步。
或许我国的一些法官们缺少的就是这样一种对于法律事业认真的态度和崇高的理想。
法官们在接手负责的案件之后无论是依据本国法律的条文也好,判例也好关键部分都是要找到它们与本案案情的的关键相同点和联系点,结合具体的案件情形之后面向社会做出符合法律理念的解释,也即在判案结束之后由法官亲自撰写的判决书。
判决书作为法官整理和判决案件之后的总结,其内容必然包括了法官对与具体案件的分析以及法官对于相关法律条文的解释。
这也就是主要意义上来讲的法官的释法。
由于案情判决书是由法官攥写的结合法条与案例的综合文书,因此判决书的内容必然包括了法官的个人认知和本人对于具体法条的理解与思考。
所以判决书的内容不仅仅是法官对于发条的机械性的搬移和使用,而是在法官有目的有理解的基础上对于法律条文在具体案例这种新颖的情形上的适用。
从另一方面来讲,法官在适用具体法条的时候由于法律制定的时间和年代的变化,曾经制定严密的条文在今天来讲可能并不能满足具体现实的需要,所以这些细致的区别,差异以及新的需要和诉求就需要法官根据在自身的知识素养和总结的工作经验通过仅有的有限的法律条文结合案情进行新的理解,新的解释。
随着时代和社会的发展,我们的生活相对于过去发生了巨大的变化,社会生活变得更加复杂多样,同时生活中需要法律去调节、去解决的案子的数量无论是涉及到民生大众日常生活的民事案件还是涉及到国家秩序的刑事案件也都呈现一种飞速增加的趋势,所以说我们的法官在面对现实中崭新的案例或许并不能从已有的法律条文中找到适用的那一条那一款。
法律的滞后性也就决定了我们的法官们必须要具备一种素养,一种可以将已有的法律条文和法治理念与具体案例结合起来去解决,寻找一种最优化的解决方案。
在法官寻找解决方法的这一过程中法官们必然涉及到的就是对现有法律条文的合理解释或者说是从另外一个角度的对于法条的一种新颖的解读,以寻求法律与现实生活的统一。
法官的释法在每个法官判案的过程中毫无例外的都要经历的一个重要过程:无论是对现实法条的普通的简单的运用,还是对于已经落后于社会生活的旧法条的重新解读。
这些情况都很明显的显示出对于法律法条的合理性解释是成为一个合格法官的必备性技能。
·法官的造法从另一角度来讲,国家的立法者所编纂的制定法并不可能穷尽社会上所有的可能发生的情形,现实永远领先于立法者的脚步,也就是法官所接手的案件所牵涉到的内容可能并不能在现有的法律中找到具体对应的条文,也即之前讲到的需要我们的法官们重新解释法律条文的一种情况。
对于法官这一行为的换个角度来看,法官的重新解释完全可以看做是法官在原有法条的基础上的二次创造,即法官的造法。
法官们在具体实践中的对于制定法的这种带有更新性质的解释和二次创造不可否认会带来一定的好处:首先一点,法官的这种行为可以妥善的解决现实与法律之间的矛盾与冲突,解决当下所牵涉到的的一些现实中的法律问题,比如说一种非常常见的情况即由于当初立法时粗线条的制定导致立法上的空缺和法律条文的空白,导致现实中的一些问题和冲突根本找不到现有的制定法来解决所遗留下的问题。
法官通过法律解释开达到法律条文与现实生活的契合。
另外一点要说的就是,法官的造法可以一定程度上延长已有法律的生命以及扩大已有法律的适用范围。
由于制定法本身的稳定性的特点和性质决定了制定法极易落后于时代的发展,甚至产生一种说法就是:制定法一经颁布便落后于时代的发展。
为了防止这种情况的出现,法官势必要在日常的工作中对制定法做出一些动态性的解释,对法律条文进行一定程度上的修订。
无论是最高法院针对部分法律条文所做出的大量的法律解释还是法官们时常针对工作中遇到的一些问题而做出的司法判决都一定程度上体现了法官造法的特性且延长了制定法的生命。
此处我们也可以引用布莱克斯东一句广为流传的名言:即法官是“活着的法律宣示者”。
正是由与法官本身具有着宣示法律的这种实际性的效果,所以法官们实际上已经掌握着造法的权力。
美国著名的法学家本杰明·卡多佐①,曾在其著作《司法过程的性质》一书中描述道:“制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作并非机械地适用法律。
”法官们的工作并不是犹如工匠一般机械的对照着案例与制定法之间的关系,而是法官们需要理性的思考和研本杰明·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo,1870年5月24日-1938年7月9日),美国著名的法学家、法官,曾担任过美国最高法院的大法官一职。
被誉为富有创造性的普通法法官和法学家。
一生撰写有多部著作:《法律过程的性质》、《法律的成长》等。
究,找出现有法律的一些空白和漏洞,并且挖掘出法律条文中隐藏的具体含义。
针对布莱克斯东的那句名言,卡多佐也是进一步的说出:“法院不能孤立地或真空化地看待制定法,而是应当将之视为一些宣告,视为用以指导理想社会的抽象原则”。
也就是说制定法并不是固定的或者是一成不变的,法官们可以把具体存在的法律条文抽象化,抽象化看做是一种法律理念或者是法律思想。
并且在工作中讲这种理念、思想运用到具体的判案过程和判决结果中去。
也就是在这个过程中法官实现了对法律的创造和解释。
“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是‘创造’法律。
……法官必须要像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识。
”卡多佐揭示出了法官们所要致力追求的最高境界。
“创造法律”或许按照我们一贯的传统理念来讲,是一种专属于立法者的权力,但是如果要成就一位伟大的大法官、真正的实现司法机关所应该发挥出的效力我们就必须给予法官这样的权力和自由。
扩大法官的自由裁量权,而不是把法官的审判权力严格的限制起来,将他的权力关在了笼子里。
我们不能将法官这种特殊的职业工匠化,将这个神圣的职业搞得匠气十足。
法官所要研究的内容,所要处理的案件并不是要像工匠一般的仅仅将现有的制定法中的与需要处理的案件所对应的具体条文找出来,再将条文与案情联系着对照放在一起就完成了一次案件的裁决。
仿佛他们的存在仅仅是为了解决各种的纠纷,完全将法官的存在看作是一个工匠,一台机器。
从大陆法系和英美法系的巨大差异中我们已经可以看得出,两大法系的法官们的社会地位和社会认知度可谓是有着天壤之别。
英美法系的法官代表着社会的公平与正义,代表着法律的权威和尊严,作为重要的正式法律渊源的判例法更是在其中起到了非常重要的作用。
正是由与英美法系实行判例法,他们相对于大陆法系并没有那么完善的制定法体系,法律条文的缺失决定了法官必须在具体的案件中结合以往判例对案情做出裁决。
而且每一个判例里面所包含的法律观点或者是所体现的法律意义并不总是一致的,这就导致了每一个案件都需要法官们在积极的探索和研究之后,才能解决问题,寻找和实现社会的公平与正义,也正是由于普通法系的法官们在判决过程中起到了非常关键性的作用,法律的公平、法律的正义只能通过法官来实现,所以也无怪乎为什么普通法系下的法官们为什么社会地位如此的崇高,为什么法官所拥有的自由裁量权的范围这么大了。
最后,说了很久的法官的释法与造法的权力需要得到保障,法官需要获得一定的自由裁量权,但是法官所拥有的自由的裁量的权力也并不是漫无边境,不受控制的。
法官自由裁量的绝对化会导致法官随意造法释法,相当于实在具体的司法实践中否定了立法的正当性和必要性,司法权力不受限制。
因此我国在具体的司法实践中,在保证法官自由裁量的基础上需要注意的是法官的释法亦或是造法都不能取代正式的法律条文,因此提高判例在司法实践中的地位是一种不错的选择,司法解释最好是在审理案件之后通过判例的方式呈现出来而不是通过专门的一种类似于立法的方式呈现,通过判例保证法官的自由裁量权。