商法总论(前言、第一章)
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第一编商法总论
3. 超越“民商分立”与“民商合一”立法体 制的可行性
一方面制定民法典，一方面将调整商事关系 的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时， 将单行商事法律区分为两个层次，即通则性 的商事法律和具体领域的商事法律。
所谓商事通则，是指调整商事关系的一般性、 共同性规则。
它所提供的商事法律规则，是其他单行商事 法律不可能提供而又非常必要的一般性规则。
定商人营业的人。 第四，营业辅助是和商人建立了特定的从属
法律关系的人。
(二) 经理人 经理人是作为特定商人的全权代理人，在特定
商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施 代理行为的人。
1. 经理人的选任与终任 2. 经理的代理权 3. 经理的义务：勤勉义务和忠实义务。 (三) 被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员 (四) 店铺的营业员
市场交易关系说。 (二) 如何认识商事关系 1. 商事关系是平等的商事主体之间的社会经
济关系；
2. 商事关系是商人和其他依商法从事商行为 者基于营利动机而建立的；
3. 商事关系大多发生在持续的营业之中。
第一章 引论
第二节 商法的地位
一、 商法是一个重要的法律部门 (一) 商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
(二) 代理商 所谓代理商，是指接受其他商人委托经常为
其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。 代理商和经理人的区别 代理商实施代理行为所产生的法律关系 其一，缔约代理商。 其二，媒介代理商。 其三，特许经营商。
第五章 营业实现与营业转让
第二节 营业转让
一、 营业转让的意义 所谓营业转让，是指移转作为一定营利目的
第二节 商法中的商行为概念 商行为是营利性行为和营业上实施的行为。 第一，商行为是营利性的行为。 第二，商行为是营业上实施的行为。 所谓营业上实施的行为，包括作为营业实施
第一章商法总论
27
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
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对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
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对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
第一编商法总论
第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、“商”的含义经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。
法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。
二、商法的概念商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
形式意义上的商法与实质意义上的商法。
无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。
我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。
三、商法的特征营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。
第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。
它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。
二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。
其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。
三、促进交易迅捷原则商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。
商法对交易迅捷的促进，主要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。
四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。
商法中的强化商事组织原则主要体现在：商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。
五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷，但亦需安全。
各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。
（1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。
第三节商法的体系和渊源一、商法的体系商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。
在我国，一般认为商法体系主要包括：商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。
商法总论第一章
18（六）传统Fra bibliotek法学者对商的观点
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
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（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
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2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
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（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
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2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。
商法总论第一章
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商法——商法总论部分
（1）短期消灭时效制度，即行权时限化，商法对于各类商事请求权 普遍采取不同于民法时效期间的短期时效。 （2）交易定型化，商法在商行为方面采取要式行为方式和文义行为 方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定，使法律行为标准 化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定程序。 ①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的 典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均 可以获得同样的法律效果。 ②交易客体定型化，主要是交易客体的商品化与证券化。 ③契约定型化，是指商法对交易双方达成的契约条文化和格式化， 便于使用和流通。 （3）权利的证券化，是指当交易客体为无形的权利时，则通过一定 方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让 程序。
（三）商法与行政法的关系
1、商法本身即含有行政法的成分。 2、商法之中规定了诸多 行政处罚条款。
第四节 商法的产生与发展
一、商法的演进
古代商法 现代商法 中世纪的商法 近代商法 现代商法 大陆法系：成文法 法典化 英美法系：成文法、普通法、衡平法
我国的商事立法
①1903年起草《大清商律》 ②1914年起国民政府陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法等商 事单行法 ③1950年代新中国发布过一些调整商事活动的法规 ④1979年代以来公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法等。
第二节 商事主体的分类
一、商主体的分类
（一）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式 ——法定商人（必然商人或免登记商人）、注册商人 （应登记商人）、任意商人（自由登记商人） 1、法定商人：是指不论是否商业登记，只要从事商法所规 定的特定商行为（也称绝对商行为），即被视为商人。 2、注册商人：是指依法进行商业登记，并在其核准的营业 范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。 3、任意商人：是指可以依法自主决定是否办理登记注册手 续的商人。
（三）商法与行政法的关系
1、商法本身即含有行政法的成分。 2、商法之中规定了诸多 行政处罚条款。
第四节 商法的产生与发展
一、商法的演进
古代商法 现代商法 中世纪的商法 近代商法 现代商法 大陆法系：成文法 法典化 英美法系：成文法、普通法、衡平法
我国的商事立法
①1903年起草《大清商律》 ②1914年起国民政府陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法等商 事单行法 ③1950年代新中国发布过一些调整商事活动的法规 ④1979年代以来公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法等。
第二节 商事主体的分类
一、商主体的分类
（一）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式 ——法定商人（必然商人或免登记商人）、注册商人 （应登记商人）、任意商人（自由登记商人） 1、法定商人：是指不论是否商业登记，只要从事商法所规 定的特定商行为（也称绝对商行为），即被视为商人。 2、注册商人：是指依法进行商业登记，并在其核准的营业 范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。 3、任意商人：是指可以依法自主决定是否办理登记注册手 续的商人。
第一章 商法总论
20世纪 年代，相继颁布了一批商事单行法。 世纪90年代 相继颁布了一批商事单行法。 世纪 年代， 海商法》 《海商法》（1992年11月7日） 年 月 日 公司法》 修订） 《公司法》（1993年12月29日,1999/2004/2005修订） 年 月 日 修订 票据法》 《票据法》（1995年5月10日, 2004修订） 年 月 日 修订 保险法》 《保险法》（1995年6月30日,2002修订） 年 月 日 修订 合伙企业法》 《合伙企业法》（1997年2月23日,2006修订） 年 月 日 修订 证券法》 《证券法》（1998年12月29日,2004/2005修订） 年 月 日 修订 个人独资企业法》 《个人独资企业法》（1999年8月30日）等单行商事法律 年 月 日
广义： 1、国际商法（国际公约、国际习惯、国际惯 例） 2、国内商法（公法、私法） 狭义： 国内商事私法
2011-11-1 10
狭义商法的渊源
民商分立国家： 商法典、商事特别法、商事习惯
民商合一国家： A、民法典的商事规定 B、有关商事的民事特别法 C、有关商事的民事习惯
2011-11-1 11
我国商法的立法现状
商法学
授课教师：李越阳
2011-11-1
1
第一编 商法总论
第一章 商法概述
2011-11-1
2
第一节 商法的概念
一、商事的概念 商法即商事法，商法中的概念、规范和制度 都是建立在“商事”这一概念基础之上。因 此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和 外延予以界定。
商有一般意义的商，经济意义的商和法律 商有一般意义的商， 意义上的商之分。 意义上的商之分。
2、归入经济法说： 、归入经济法说
史际春、陈岳琴在《中国法学》 2001年4期上发表《论商法》一 文
广义： 1、国际商法（国际公约、国际习惯、国际惯 例） 2、国内商法（公法、私法） 狭义： 国内商事私法
2011-11-1 10
狭义商法的渊源
民商分立国家： 商法典、商事特别法、商事习惯
民商合一国家： A、民法典的商事规定 B、有关商事的民事特别法 C、有关商事的民事习惯
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我国商法的立法现状
商法学
授课教师：李越阳
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第一编 商法总论
第一章 商法概述
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第一节 商法的概念
一、商事的概念 商法即商事法，商法中的概念、规范和制度 都是建立在“商事”这一概念基础之上。因 此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和 外延予以界定。
商有一般意义的商，经济意义的商和法律 商有一般意义的商， 意义上的商之分。 意义上的商之分。
2、归入经济法说： 、归入经济法说
史际春、陈岳琴在《中国法学》 2001年4期上发表《论商法》一 文
第一编 商法总论
第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。
经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。
商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。
法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。
即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。
2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。
学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。
学说中又将其称为“第二种”商。
（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。
学者又称为“第三种商”。
（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。
此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。
3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。
商法学上第一编商法总论
三、近代商法
（一）近代商法的发展 近代商法，即欧洲早期的商事成文法。近代商
法是在中世纪商法的基础上发展起来的。中世 纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一 步发展，欧洲的一些国家封建割据势力逐渐衰 落，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃， 统一的民族国家逐步形成。早期的自治城邦也 已不复存在。随着国家机器的日益强化，国家 干预商事事务，商事习惯法逐渐被国家的商事 立法所取代。
1807年通过了《法国商法典》，对《商事条例》和《海事条 例》进行了大量的继承。
1、内容 2、模式 3、贡献 4、影响与局限
四、现代商法
（二）德国的商事立法
1861年《普通商法典》、1897年颁布了《德国商法 典》，并于1900年与《德国民法典》同时生效。
1、内容 2、模式 3、贡献 4、影响
二、中世纪的商法
（二）影响中世纪商人法发展的基本要素 1、中世纪商人法的形成，商人团体起了重要作用。 2、中世纪商人法的发展，商人法院的建立起了重要作
用。 3、中世纪商事法的发展受意大利的商事法影响很大。 4、中世纪商法的发展与人们观念的转变有密切关系。
二、中世纪的商法
（三）中世纪商法的主要特点 1、中世纪的商法是商人法，通常采取属人主义立场，
一、1949年前中国的商事立法
（一）清朝末年的商事立法 （二）民国时期的商事立法
二、1949年后的中国商事立法
（一）我国目前采用民商合一体制
（二）我国商法的主要制度
商法主要有公司法律制度、证券法法律制 度、信托法法律制度、 破产法律制度、票 据法律制度、保险法律制度、海商法律制 度。
四、现代商法
（三）日本的商事立法
商法学(第一编 商法总论)
三、商事债权的法定利率
日本法：民法法定利率为5 日本法：民法法定利率为5分，商法为 6分
我国的规定
无一般性规定 借款双方因利率发生争议，如果约定不明， 借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又 不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。 不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。 民通意见124） （民通意见124） 公民之间的生产经营性借贷的利率， 公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当 高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着 高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷， 保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生 产和稳定经济秩序的原则处理。（民通意见122） 。（民通意见 产和稳定经济秩序的原则处理。（民通意见122）
日本法： 日本法：
我国的规定： 我国的规定：
我国无明文规定。 我国无明文规定。 典型的例子为房屋的中介合同。 典型的例子为房屋的中介合同。 易中天逃避中介费
五、金钱贷借中的法定利息请求权
日本法： 日本法： 民法的原则：无特约，就无利息（ 587、590Ⅱ 民法的原则：无特约，就无利息（民587、590Ⅱ） 商法：商人间的金钱消费贷借， 商法：商人间的金钱消费贷借，可请求法定利 息（商514条）。 514条 我国的规定 合同法第211条 合同法第211条：自然人之间的借款合同对支 付利息没有约定或者约定不明确的， 付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利 息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的， 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的 利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
第三章 商事主体
商事法律关系的确立标准 客观标准
即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准， 即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准， 商行为作为确定商事法律关系的基本标准 立法确定什么是商行为， 立法确定什么是商行为，凡属从事商行为而产生 的法律关系都属于商事法律关系。（法国标准） 。（法国标准 的法律关系都属于商事法律关系。（法国标准）
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• • • • •
4、商事关系的分类 （1）在基本性质上分为基本商事关系和 辅助性商事关系 （2）在主体性质上分为双方商事关系和 单方商事关系 5、商法的特征 （1）商行为的营利性 （2）商法规范具有较强的技术性 （3）商法兼具公法性 （4）国际性/发展性
五、商法与相邻部门法的关系
• • • 1、商法与民法 （1）商事关系不同于民事关系 （2）法律形式上，有些商行为不象民事行 为那样要求严格 • （3）责任原则上，民法中的过失责任原则 在商法中很少适用，商事主体有时无过失行 为也要负责任 • （4）规范形成的过程上，民法虽然也有习 惯法和成文法的区别，但商业习惯在商法规 范形成和发展中的作用更大
4、趋向世界统一的现代商法（1945 年以后)
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（1）新旧商人习惯法的区别 第一，旧商人习惯法是中世纪的产物是为 了弥补国家法律的不完善而存在；新的商人 习惯法建立在科学技术高度发达的知识经济 时代，其主要任务在于纠正某种程度上的欧 洲民族主义倾向 • 第二，旧商人习惯法的国际性实际是商人 阶层普遍适用的习惯性做法；新的商人习惯 法是与国家主权的概念协调一致的。 • 第三，旧商人习惯法的产生事先缺乏计划、 不成体系；现代商法由制法机构精心制定
二、商法的演进
• 商法的演进有自己的阶段 性，并“表现为一种自主的 发展”，其系统化过程不是 由于民法学者的传播而是由 于其推行者的努力
1、家商一体的罗马法时代
(1)诸法合体，民商不分； (2)具有简单商品生产的典型性； (3)以家庭为本位； (4)商品交换的全部目的是为了家庭 人的生存和繁衍； (5)调整商品交换关系的规范属于其 它民族的商业习惯法。
Hale Waihona Puke 3、经济学上的解释 商是对现代社会生产过程中某 一部分经济活动（即商品流通活动） 的理论概括，即以营利为目的的各 种商品交换行为，即以营利为目的， 直接媒介财货交易的行为。商是介 于农业、工业等生产者与消费者之 间，直接媒介财货交易，调剂供需， 而从中获取利润的行为。
4、法学上的解释 （1）固有商，直接媒介财货交易以及 传统上被纳入基本商事活动范围的交易； （2）辅助商，间接以媒介财货交易为 目的之营业活动，辅助固有商营业； （3）第三种商，虽无目的，但其行为 与性质与固有商或辅助商有密切联系或 者为其提供有商业条件的营业活动； （4）第四种商，仅与辅助商或第三种 商有牵连关系的营业
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第一章 商法的性质
The Nature of the Commercial Law
一、商事/商的概念
1 、 “ 商 ” 、 commerce 、 der Handel 、 commerium、商业，世界各国均未加以明确 而统一的法律概括，仅以列举方式明确 其外延 2、辞义学上的解释 (1)计时单位，一刻称为一商 (2)指估量、推测，后与量合用 (3)物的交换 (4)商人
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1、商法具有自己独立的调整对象 由营利性主体从事营业行为所引起的社会 经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。 2、现代商事关系包括商事组织关系和商事 行为关系： （1）由直接生产经营活动所引起的经济关系 （2）由商品交易营业活动所引起的经济关系 （3）媒介社会生产经营各阶段而间接创造价 值的营利性活动所引起的经济关系 （4）服务于社会生产和流通的一切营利性营 业活动所引起的社会关系
三、商法的概念和分类
• 1、商法是指调整商事交易主体在其商行 为中所形成的法律关系，即商事法律关系的 法律规范的总称。 • 该概念的缺点：第一，未能明确揭示 “商事交易主体”的具体范围，商事交易主 体是商主体还是既包括商主体也包括一般民 事主体并不明确；第二，未能明确揭示是否 商主体实施的行为就是商行为以及是否商行 为的实施主体就是商主体。
3、民族化、国家化的近代商法 （1945年以前）
早期的商事成文法仅仅是对中世纪商人习 惯法的确认，内容上有浓厚的商人法或属人 法的特征，封建国家以王权名义进行确认， 缺乏民事立法那样的理论准备，特征： (1)体现了资本经营的内容 (2)商法禁锢于家庭本位、私法一体化的框 架之内 (3)商法是民事特别法
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商法是指调整因商主体及其他主体所从事的 商行为而形成的法律关系，即商事法律关系的法 律规范的总称。或者，商法乃指调整因商行为而 形成的法律关系的总称。 2、分类 （1）根据时代，可以分为古代商法、中世纪商 法、近代商法、现代商法 （2）从包括的范围上，可以分为广义商法、狭 义商法 （3）从法系上，可以分为英美法系商法、大陆 法系商法 （4）从表现形式上，可以分为形式商法、实质 商法
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（2）新的商人习惯法的渊源 第一，经过国际组织制定，具有相当程 度肯定性的惯例——国际商业惯例，否则为 商业习惯性做法 • 第二，最终由主权国家权力机构适用的 国际立法（多边国际公约、统一示范法） • （3）国内商法向新的商人习惯法演进 • （4）新的商人习惯法的主要立法机构 （WTO、联合国国际贸易委员会、国际统一 私法协会、国际商会）
商法总论
General Theory of the Commercial Law
前言 Preface
一、我国商法理论的历史背景
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1、市场经济体制初步建立， 缺乏市场交易实践 • 2、缺乏与市场交易法相适 应的科学、先进的理论 • 3、历史上相关经济理论的 欠缺
二、现实表现
1、研究方法陈旧，“注释”法学， 注释法条法规，缺乏高度抽象的一般 理论 • 2、研究观念落后，缺乏主体意识， 习惯以特别法的观念研究 • 3、学术出版上的人为割断，早期 研究成果不为人所注意 • 4、研究成本巨大
2、以商人交易习惯为行为规范的 中世纪商法
(1)多为采取船舶运送方式从事两地交易的规范； (2)多是以商人间的习惯为中心的习惯行为规范； (3)以当事人自治为最高原则； (4)从事交易的商人初步形成专门的行业，商人习 惯法实际是商人阶层普遍适用的习惯性做法； (5)商人自己组成的商人法庭解决商人间交易纠纷； (6)商人行为规范具有普遍性和世界性，不同地域 所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异
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2、商法与经济法 （1）调整对象不同，商法着眼于营利性主 体的权益，其所调整的关系大都属于商法主体 间的利益关系；经济法着眼于整个国民经济生 活的全局，强调个体利益服从于公共利益，主 要调整国家经济管理机关和各种社会组织在经 济活动中的经济关系。 • （2） B、所属法域不同，商法以一般的、 抽象的原则调整商主体及其相互间的营业性行 为；经济法则以特殊、具体的方法调整整个国 民经济活动。
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（5）制度上，某些制度只适用于商事关系 而不适用于民事关系 • （6）特点上，民法注重各国固有的传统， 而商法贯穿着世界主义精神 • （7）立法原则上，商法是一切法律中方式 最自由而同时又是最严格的法律，这是由商 事交易既要求简便、灵活，又要求安全确实 的特点决定的，对商行为规定的任意性与对 商主体规定的严格性并行不悖 • （8）规范稳定性上，商法规范的制定和改 变较为迅速，而民法规范相对稳定的多
四、商法的调整对象与特征
• 商法的调整对象本质上是某种生产 经营关系，此种社会关系是由经营性主 体所从事的营利性行为所形成的；其范 围包括了一定社会中生产、交换和分配 各阶段上形成的基础经济关系；鉴于这 一生产经营关系在社会关系中的特殊地 位，各国法律有必要在民法基本调整机 制外，对其加以特别法调控。
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（3）调整范围不同，商法主要调整营利性 主体间特有的经济关系；经济法则涉及企业 有关的经济活动。 • （4）在公私法的划分中，商法属于私法， 但有商法公法化的趋势；经济法中的许多规 定都含有公权力的强制作用。 • 3、国际商法 • 现代商法是国内商法与国际商法的融合 统一，是新的商人习惯法。国际商法在近代 商法中的暂短停留，也从另一角度揭示了国 际性是商法的本质。
3、造成此种现象的原因是“三 重过渡”： • 第一，商人通过企业化过渡进 入生产领域，而成为工业家； • 第二，金融业者与商人和企业 主日益融合，主宰社会生产的各个 过程； • 第三，许多传统的商业中介人 和服务业者逐渐转变为商人，并在 社会生产要素的组合配置上起到越 来越重要的作用。
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