安徽中鼎动力有限公司、宋莉莉劳动争议二审民事判决书

安徽中鼎动力有限公司、宋莉莉劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】安徽省宣城市中级人民法院【审理法院】安徽省宣城市中级人民法院【审结日期】2020.09.21【案件字号】(2020)皖18民终566号【审理程序】二审【审理法官】陈月银周宏韬李娜【审理法官】陈月银周宏韬李娜【文书类型】判决书【当事人】安徽中鼎动力有限公司;宋莉莉【当事人】安徽中鼎动力有限公司宋莉莉【当事人-个人】宋莉莉【当事人-公司】安徽中鼎动力有限公司【代理律师/律所】吴某某亮安徽明泉律师事务所;杨波上海天尚律师事务所;王瑜上海天尚律师事务所【代理律师/律所】吴某某亮安徽明泉律师事务所杨波上海天尚律师事务所王瑜上海天尚律师事务所【代理律师】吴某某亮杨波王瑜【代理律所】安徽明泉律师事务所上海天尚律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】安徽中鼎动力有限公司【被告】宋莉莉【本院观点】本案二审的争议焦点为：1.中鼎公司解除与宋莉莉之间的劳动合同是否属于违法解除，应否向宋莉莉支付赔偿金；2.中鼎公司应否向宋莉莉支付加班工资；3.宋莉莉经济补偿金、加班费、未休年休假工资的计算标准如何确定。

用人单位应承担经营风险，即使合肥恒丰公司未按合同约定采购相关产品的情况属实，中鼎公司在无证据证明宋莉莉对此存在故意或重大过失的情况下，不能将产品库龄过长的责任归咎于宋莉莉。

【权责关键词】撤销合同合同约定证据不足关联性质证诉讼请求维持原判发回重审强制执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定除宋莉莉2017年加班时长一节外的其他事实依法予以确认。

二审另查明：中鼎上海分公司《员工手册（2012年修改版）》第四章规定：“以调休代替加班工资公司鼓励员工选择休息代替加班费作为对加班的补偿。

虽然员工可以自行选择时间调休，但是员工的直接主管也有权根据工作进度的安排，要求员工使用因加班而获得的调休。

人事行政部将在员工的要求和主管的批准下，签发给员工可享受调休的证明，即调休单；或者仅仅根据主管按照工作进度需要签发给员工调休单。

公司将一对一地根据加班时间兑换调休时间。

"根据电子考勤表，宋莉莉2017年共计加班197.5小时（含法定节假日加班24小时）。

【本院认为】本院认为本案二审的争议焦点为：1.中鼎公司解除与宋莉莉之间的劳动合同是否属于违法解除，应否向宋莉莉支付赔偿金；2.中鼎公司应否向宋莉莉支付加班工资；3.宋莉莉经济补偿金、加班费、未休年休假工资的计算标准如何确定。

关于焦点1。

中鼎公司称其解除与宋莉莉劳动合同系因其分管业务员发票未及时入账、存在呆死逾期货款、产品库龄过长等问题。

一审对中鼎公司上述理由未予采纳且已充分阐述意见，本院予以认同，不再赘述。

中鼎公司二审中提举了合肥恒丰公司的采购合同及订单等证据，本院认为，用人单位应承担经营风险，即使合肥恒丰公司未按合同约定采购相关产品的情况属实，中鼎公司在无证据证明宋莉莉对此存在故意或重大过失的情况下，不能将产品库龄过长的责任归咎于宋莉莉。

故中鼎公司以宋莉莉严重工作失职给公司造成重大损失为由解除劳动合同理由不能成立，属于违法解除劳动合同，应当向宋莉莉支付赔偿金。

安徽中鼎控股（集团）股份有限公司与中鼎公司系相互独立的法人，中鼎公司主张其员工适用安徽中鼎控股（集团）股份有限公司制定的规章制度，但其未举证证明该规章制度经过中鼎公司职工代表大会或全体职工讨论，一审法院未予认定并无不当。

关于焦点2。

宋莉莉已提举了电子考勤表、电子考勤记录证明其加班事实存在。

电子考勤表和电子考勤记录大部分能够相互吻合，但因出差等原因，二者不可能完全一致，应由人事部门根据实际考勤情况确定。

电子考勤表虽无中鼎公司盖章或相关负责人签字，但宋莉莉提供了电子考勤表来源于中鼎公司人事部门工作人员的相关证据予以佐证。

中鼎公司作为用人单位掌握了宋莉莉的所有加班申请、调休单、电子考勤表等，其不认可宋莉莉提举的电子考勤表，但其并未提举反驳证据。

一审法院采信宋莉莉提举的电子考勤表，依据电子考勤表计算宋莉莉的加班时间，并无不当。

电子考勤表中记载的加班时间系对宋莉莉调休时间扣除后计算得出。

中鼎公司关于其对宋莉莉加班已安排调休不应支付加班费的上诉理由不能成立。

一审认定的宋莉莉加班时间有误，二审予以纠正。

结合中鼎公司员工手册中规定的加班费计算方式，中鼎公司应向宋莉莉支付加班工资为29909.27元（17743.65元×70%÷21.75÷8×173.5×200%+17743.65元×70%÷21.75÷8×24×300%）。

关于焦点3。

根据《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。

《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

中鼎公司每月向宋莉莉固定发放异地补贴2500元和电话补贴150元，该两项补贴应属于宋莉莉工资范畴，中鼎公司关于异地补贴和电话补贴不属于工资的理由不能成立。

且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

故一审法院将2500元异地补贴和150元电话补贴计入宋莉莉的工资作为计算其经济补偿金、加班费、未休年休假的标准，并无不当。

宋莉莉的用人单位为原中鼎上海分公司，一审法院计算宋莉莉经济补偿金的月工资未超过该地区职工月平均工资的三倍，中鼎公司该上诉理由亦不能成立。

综上，一审判决对宋莉莉加班时长认定有误，二审予以纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：【裁判结果】一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决第二项即“安徽中鼎动力有限公司于判决书生效之日起十日内返还宋莉莉2018年5月、6月社保个人缴纳部分643.44元"及第三项即“驳回安徽中鼎动力有限公司的其他诉讼请求"；二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决第四项；三、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4283、4913号民事判决第一项为：安徽中鼎动力有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋莉莉违法解除劳动合同赔偿金285010.25元、2018年4月1日至20日工资12513.22元、2017年度加班工资29909.27元，合计327432.74元。

四、驳回宋莉莉一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人安徽中鼎动力有限公司负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-06 22:04:55【一审法院查明】一审法院认定事实：2013年6月17日，宋莉莉与中鼎分公司签订劳动合同，约定宋莉莉的工作内容为项目经理，期限为5年，工作地点为上海，工作时间执行标准工时制，每月5日以货币形式足额支付上个月工资，宋莉莉在中鼎上海分公司的工作年限自2011年9月1日开始计算。

2017年5月，中鼎上海分公司整体搬迁至宣城总部，宋莉莉随后至宣城总部上班。

宋莉莉任销售部经理期间，其负责的芜湖世佳公司存在拖欠货款情形，其分管业务员存在发票逾期未入账情形。

2018年4月20日，中鼎动力公司发出《给予宋莉莉开除的通告》，“宋莉莉任公司销售部经理，存在严重工作失职，给公司造成重大经济损失，主要表现为：存在呆死货款、逾期货款问题；存在库龄过长的产品，销售账目不清；分管业务员发票逾期未入账，造成公司税款损失；客户退货未处理等问题，2018年4月20日经公司经营管理会议决定，即日给予宋莉莉开除处分，并保留进一步追责的权利"。

同日，中鼎上海分公司出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，解除理由为“13.劳动合同期满"。

劳动关系存续期间内，中鼎上海分公司按月发放工资直至2018年3月，其中宋莉莉2017年实发工资为239196.41元（含奖金14390.69元及第十三个月工资16980元，1-3月实发工资为46482.99元）、2018年1-3月实发工资为51581.06元。

2017年，宋莉莉休息日加班207小时，法定节假日加班24小时，休假18天（不含高温假）。

2018年初，宋莉莉向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中鼎上海分公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间内的加班工资84436.05元、违法解除劳动关系赔偿金299166元、报销款11949元、2017年绩效奖15000元、2017年4月1日至20日工资15085元、2018年5月-6月的社保个人缴纳部分643.44元。

该委于2018年7月20日作出（2018）宣劳人仲字第67号仲裁裁决，裁决中鼎上海分公司支付宋莉莉2018年4月1日至4月20日的工资13571元，并返还2018年5月-6月的社保个人缴纳部分643.44元。

中鼎上海分公司及宋莉莉收到裁决书后均不服，分别于2018年7月25日、8月3日向一审法院提起诉讼。

另，《员工手册》第四章规定，员工在试用期满后，即可享有年休假，员工在入职的第6年至第10年，可享受12个工作日的年假；第五章规定，加班工资以当月基本工资的70%作为计算基数，正常工作日加班工资为150%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），休息日加班工资为200%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8），法定节假日加班工资为300%×加班小时×（70%当月基本工资÷21.75÷8）；每年12月31日在册的公司正式全日制员工，有资格得到第13个月工资（按照当年度平均月工资），通常为次年1月份与工资一同发放；对于某些部门或岗位，根据公司、团队、个人的工作业绩及考核结果，将给与不同比例的绩效奖金，前提是必须完成既定的考核指标且于奖金发放时间仍为公司服务。

2019年3月15日，中鼎上海分公司注销。

【一审法院认为】一审法院认为，中鼎上海分公司与宋莉莉签订的劳动合同不违反法律、法规强制性规定应确认有效。

劳动者严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的用人单位可依法解除与劳动者的劳动合同。