人身损害赔偿司法解释讲座--杨立新
侵害身体自由的侵权行为(杨立新)
侵害身体自由的侵权行为杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2004-11-10 在“文革”中，某矿务局矿工医院医生张某经常发表一些评价林彪、江青等的“另类”言论，该院领导认为其精神不正常，依据精神病院个别医生出具的为“精神分裂症”的“门诊印象”和“初步诊断”，研究决定不允许张某上班工作（如果不是这样，张某可能会被定为“恶毒攻击”罪而被判刑罚），工资照发。
“拨乱反正”之后，新的院领导决定对张某按照病休待遇开工资，张某认为是领导决定自己不上班并且工资照发的，如果扣工资，就坚持恢复工作。
院领导认为张某是精神病患者不能上班，并下发文件认定张不具备自主行为能力，为其指定监护人（行使了法院的权力）。
张某不服。
该院在未经张某本人及其家属同意的情况下，派人强行将张用汽车送到精神病医院强制住院治疗38天。
医院的结论为：“病员自住本院一月余，未发现明显精神病症状，故未给予抗精神病药物治疗。
”张某以侵害自由权和名誉权为由，向人民法院起诉。
法院认为被告的行为侵害了原告的名誉权，认定侵权责任；对于侵害自由权的诉讼请求不予支持。
这是我国发生的第一件侵害身体自由的侵权行为案件。
尽管时间较长了，但是这个案件的重大意义仍然显而易见，成为侵权行为法保护身体自由权教学的典型案例。
在今天，这样的案件时常发生。
例如，在超市中，保安人员将怀疑偷拿商品的人进行非法关押，限制其人身自由，就是侵害身体自由的侵权行为。
人身自由权是自然人的一项重要的人格权，分为身体自由权和意志自由权。
侵害这两种人身自由权的行为，都构成侵权行为，应当承担侵权责任。
侵害身体自由权的侵权行为，就是针对侵害身体自由而实施的侵权行为。
构成侵害身体自由权的侵权责任，应当具备以下要件： 第一，构成侵害身体自由的侵权责任，必须是行为人实施了限制或者剥夺受害人的身体自由的违法行为。
人的自由权利，是法律赋予的，是人的固有的权利。
未经法定程序，限制或者剥夺他人的身体自由，就是违法行为，就具有违法性。
死者人格利益的民法保护及商业化使用问题(杨立新)
死者人格利益的民法保护及商业化使用问题杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2008-6-13最近，关于鲁迅姓名和肖像保护问题的讨论引起了广泛的关注。
这涉及到死者人格利益的民法保护及其商业化利用的问题。
本文就此做以下探讨。
一、关于使用鲁迅肖像和姓名纠纷案件的媒体报道2000年，某地鲁迅美术学院使用鲁迅姓名申请注册“鲁迅”商标；某公司使用鲁迅肖像用于商业活动。
这些事件引起广泛的关注，媒体做了深入的报道。
现在选择主要媒体的报道如下。
《浙江青年报》报道，得知“鲁迅”商标被申请注册的消息之后，住在北京的鲁迅之子周海婴立即到国家商标局查询，在42个大类的商标中只发现教育系列的“鲁迅”商标被鲁迅美术学院申请注册。
目前，周海婴已经委托律师向国家商标局提出申请，以鲁迅的姓名权被侵犯为由，要求国家商标局撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，同时向国家商标局递交了“鲁迅”商标图案，申请注册“鲁迅”教育类商标及酒类商标。
[1]《辽沈晚报》报道，鲁迅家人认为，鲁迅美术学院侵权不是说鲁迅美术学院不能叫这个名，而是指鲁迅美术学院在未与鲁迅家人联系的情况下，去年把“鲁迅”作为商标申请注册。
鲁迅的商标只能由其家属来申请注册，不应由鲁迅美术学院来申请注册。
据称，目前全国有近十家学校用“鲁迅”的名字，这些学校的冠名均应征得周家的同意，而此番要求撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，讨回鲁迅的注册商标是要讨回鲁迅的姓名权不被侵犯。
[2] 《文汇报》报道，经与鲁迅家人多次协商，鲁迅外国语学校将以50万元买下鲁迅的三年冠名权，成为全国第一所被授权冠名的“鲁迅”学校。
鲁迅外国语学校是一家投资1.2亿元的民办学校，去年开始正式招生。
今年年初，鲁迅家人曾两次委托律师，对学校使用鲁迅姓名进行交涉，认为任何未经鲁迅先生直系亲属许可，以营利为目的擅自使用鲁迅姓名的行为均属侵权行为，要求停止以鲁迅姓名作为校名的行为。
据了解，校方在接到律师函后，与鲁迅家人进行了协商。
人身损害赔偿问题研究(下)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人身损害赔偿问题研究(下)杨立新中国人民大学法学院教授三、人身损害赔偿制度所保护的人格权以及总体制度设想在研究人身损害赔偿的基本内容之前，必须首先研究人身损害赔偿制度所保护的人格权，以及这一制度的总体设想和考虑，这样，才能够明确每一项人身损害赔偿的项目对于保护具体人格权所产生的作用和功能，真正明确人身损害赔偿法律制度的意义所在。
(一)人身损害赔偿所保护的具体人格权按照《民法通则》的规定，人身损害赔偿制度所保护的人格权，就是生命健康权。
生命健康权不是一个具体的人格权，而是包括几个人格权。
生命健康权所包括的具体人格权究竟是几个，在理论上有过激烈的争论。
在很长的一个时间里，人们认为生命健康权仅仅包括生命权和健康权这两个人格权。
但是，实际上在这个概念中不仅包括生命权和健康权，还包括身体权。
因此，对生命健康权的完整理解，应当是包括生命权、健康权和身体权这样三个人格权。
①(注：以下这些论著对上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题确立身体权为独立的人格权做出了贡献，这就是：张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1994.143-14 5;王利明.人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994.284;梁慧星.中国人身权利制度[J].中国法学，1989，(5).同时可以参见杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.335页以下。
)对于这样三个人格权，其各自所调整的范围以及相互之间的界限究竟应当怎样区分，应当认真研究。
1.生命权生命权的客体是自然人的生命。
从一般的意义上说，生命是生物体所具有的活动能力，②(注：现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1979.1016.)是由高分子的核酸蛋白体和其他物质组成的生物体所具有的特有现象。
③(注：辞海[Z].上海：上海辞书社，197 9年缩印本，1727.)从法律学的角度上说，生命仅指自然人的生命，是人体维持其生存的基本的物质活动能力，它是自然人的最高人格利益。
人身损害赔偿的具体项目和计算方法
人身损害赔偿的具体项目和计算方法来源：中国民商法律网作者：杨立新最高人民法院人身权损害赔偿司法解释相关规定理解三十一实际赔偿金额的确定与一次性给付赔偿原则【条文】第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。
前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。
【主旨】本条是对人身损害赔偿实际赔偿金额的确定所作的解释，以及对人身损害赔偿一次性给付赔偿方式原则的规定。
【释义】人身损害的实际赔偿金额是人身损害赔偿案件审理的一个核心，也是司法实践中难于把握的一个难点。
人身损害赔偿司法解释本条对实际赔偿金额的确定作了具有可操作性的规定，而且还对实际赔偿金额的一次性给付方式也作了规定。
（一）人身损害赔偿中实际赔偿金额的确定人身损害赔偿是一种金钱赔偿，必须在确定一个具体赔偿金额的基础上才能进行行之有效的赔偿，但人身损害赔偿实际赔偿金额的确定十分复杂，有许多因素需要考虑。
其中，考虑受害人的过错，实行过失相抵就是最重要的一个方面。
在现实生活中的人身损害是形态各异的，有的可能是完全因为加害人的行为造成的，有的可能是因为责任人之外的第三人造成的，当然还有的是因为受害人的原因对人身损害的发生与有过失。
在受害人对人身损害的发生与有过失时，应当适用过失相抵确定赔偿义务人的赔偿责任，这样才能体现公正。
人身损害赔偿司法解释除了在第二条对此有所规定外，还在本条对人身损害赔偿的实际赔偿金额的实行过失相抵作了规定。
在审理人身损害赔偿案件中人民法院在适用过失相抵确定赔偿义务人的实际赔偿金额时，应当注意以下几个方面：1．适用的法律依据具有特定性本条明确规定人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定实行过失相抵。
《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
确定赔偿责任应区分过错与无过错(杨立新)
确定赔偿责任应区分过错与无过错杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2006-8-28按照通说，产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及机动车驾驶人造成非机动车驾驶人或者行人的道路交通事故责任、工伤事故责任，为无过错责任的侵权行为。
按照我国侵权行为法的规定，这些侵权行为的侵权责任构成不要求有过错的要件，也就是不问过错，无论行为人有无过错，只要具备了违法行为、损害事实和因果关系的要件，就构成侵权责任。
这样的要求无疑是正确的。
但这只应当是针对侵权责任构成而言；在确定赔偿责任范围的时候，无过错责任的行为人究竟有过错还是无过错，是不是也和侵权责任构成一样，也采取“无所谓”的态度，采用同样的赔偿标准呢？在德国，基于无过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容与基于过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容是不同的。
以产品侵权责任为例，基于过错责任原则和无过错责任原则的不同法律基础而产生不同的损害赔偿请求权：第一种请求权，是基于《德国民法典》第823条规定产生的过错责任请求权；第二种请求权，是基于德国《产品责任法》产生的无过错责任请求权。
这两种损害赔偿请求权虽然都是侵权损害赔偿请求权，但是由于产生请求权的法律基础不同，因而其损害赔偿请求权的内容并不相同。
依据《德国民法典》第823条产生的过错责任的损害赔偿请求权与依据《产品责任法》产生的无过错责任的损害赔偿请求权，在赔偿范围上是不同的：按照第823条产生的过错责任请求权，赔偿范围按照受害人的实际损失予以赔偿，没有赔偿数额的上限；而按照《产品责任法》产生的无过错责任请求权的损害赔偿范围，最高限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不超过这个限额，所有的受害人从这个数额中平均受偿。
同样，按照德国道路交通法的规定，道路交通事故责任实行无过错责任原则，构成侵权责任不需要加害人对造成事故有过错。
在这种责任下，司机即使是没有任何过错，也要承担赔偿责任，单人责任限额为60万欧元，多人是300万欧元。
害赔偿论劳动能力丧失及其损
论劳动能力丧失及其损害赔偿杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2001-6-13浏览次数:5544字体大小：大中小《民法通则》第119条规定："侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……"这里规定赔偿残废者生活补助费，就是关于公民因侵权行为丧失劳动能力损害赔偿的法律依据。
这个问题在实践中是一个相当重要的问题，但在理论界并不认为具有重要性。
正是由于这一点，对于劳动能力丧失进行理论研究的文章并不多，涉及这一问题的若干疑难问题并未得到解决。
对于实践中的做法，也缺少系统的总结。
作者试图就劳动能力丧失及其损害赔偿问题进行如下探讨。
一、劳动能力丧失损害赔偿的理论根据劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益，所以，当侵害健康权造成受害人劳动能力减少或丧失的后果时，加害人应当承担赔偿损失的义务。
在历史上，劳动能力损害赔偿的理论根据有两种。
一是所得丧失说。
这种理论认为，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所生损害，故被害人纵然丧失或减少劳动能力，但如未发生实际损害，或受伤的与受伤后之收入并无差异，自不得请求加害人赔偿。
所得丧失说于计算损害赔偿额时，系以被害人受伤前收入与受伤后之收入差额为损害额，故又称差额说。
这种理论的局限是，如是无业者，于受伤前因无现实收入，故纵因加害人的侵权行为以致残废，而丧失或减少劳动能力，亦不得请求加害人赔偿。
但失业者现虽无职业，但如不是伤害，则将来非无觅得职业的机会。
未成年人现虽无谋生能力，但不得谓其将来亦无谋生能力。
因此，这种理论仅以被害人现实收入之有无，作为得否请求赔偿之标准，显不合理。
(1)在俄罗斯，对劳动能力的损害赔偿，原则上采取所得丧失说理论，赔偿数额以收入的差额为标准。
为了避免这种理论的缺陷，又对未满15岁公民丧失劳动能力按照当地普通工人的平均工资金额确定赔偿数额。
杨立新最新讲座：对侵权责任法讨论的意见.
对侵权责任法讨论的意见杨立新中国人民大学法学院教授内容提要:6月10日晚，中国人民大学法学院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授做客民商法前沿论坛，在明德法学楼601徐建国际报告厅，以“和而不同——对侵权责任法讨论的意见”为题，向我校师生作了精彩的演讲。
中国人民大学法学院民商法教研室主任、博士生导师姚辉教授，中国人民大学法学院副教授、德国不来梅大学法学博士、德国洪堡总理奖学金（BUKAS）获得者朱岩副教授担任评议人。
此次论坛由我院博士研究生孟强主持。
杨立新教授主要就侵权责任法的侵权行为一般条款以及医疗损害责任制度这两个问题发表了自己的看法。
首先，针对侵权责任法的侵权行为一般条款的问题，杨立新教授主要阐述了自己对侵权责任法草案第二条的看法。
杨立新教授认为，侵权责任法草案第二条概括了全部侵权行为的一般条款。
分析侵权责任法草案第二条的逻辑结构，其包括以下四方面内容：1、侵权责任法草案第7条、第8条规定的侵权损害赔偿的侵权责任，即要承担损害赔偿责任的侵权责任,这是侵权责任法草案第二条中最主要的部分，即规定了侵权损害赔偿的责任方式；2、侵权责任法草案第17条规定的八种侵权责任方式中与侵权损害赔偿责任方式相对应其他七种侵权责任；3、侵权责任法草案第22条规定的所谓的公平责任原则，对于公平责任原则是否是独立的归责原则存在较大的争议，如张新宝教授认为公平责任是一个具体责任形式问题，而王利明教授则认为，这是和过错原则具有完全一致地位的归责原则；4、制定侵权责任法草案时无法预料到的新的侵权行为。
侵权责任法草案第二条作为一般条款具有以下四点优势：1、侵权责任法草案一般条款概括了全部的侵权行为，具有极大的弹性和广阔的空间，能够预见到将来出现的任何侵权行为；2、包括了全部侵权责任方式；3、侵权责任法草案一般条款保护的对象包括所有民事权利以及民事利益；4、这个侵权行为一般条款的涵盖，不仅仅包括第七条、第八条、第十七条、第二十二条，把这些全部都概括在里面，这样的侵权行为法，能够张开逻辑性，把整个侵权法都概括到里面去。
典型的转承赔偿责任(杨立新)
典型的转承赔偿责任杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2002-7-27《北京青年报》曾刊登过一则消息，题目是：《少女住宿被奸杀，旅馆被告赔七万》。
该文说到，外地来京找工作的16岁女孩晚上刚在旅馆住下，第二天凌晨就被该旅馆雇用的一名外地男服务员强奸并掐死，这名男服务员已经被判处死刑，女孩的父亲日前起诉旅馆，认为对女儿的死亡旅馆应当负全部责任。
旅馆方面认为,王某之死是这名男服务员所为，旅馆不应承担责任。
法院最后认定，旅馆应当承担赔偿责任，于是作出了这家旅馆赔偿被害人家属经济损失7.35万元的判决。
评析该案中,法院做出的旅馆方面承担民事责任的判决所依据的，正是侵权行为法关于特殊侵权责任的规定，确认这种责任是特殊侵权责任中的转承赔偿责任。
这是一个应用法理处理案件的典型判决。
转承赔偿责任是侵权行为法中的一个重要规则。
这个规则的产生，已经经历了几千年的历史。
早在罗马法的早期，就有“准私犯”的侵权赔偿制度，这就是转承赔偿责任的最早形式。
罗马法规定，在一些特殊的场合，例如，旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，以及奴隶损害于他人的，不是由旅馆、马厩、船舶的雇员，以及奴隶来承担赔偿责任，而是由旅馆主人、马厩主人、船主以及奴隶的家主作为责任人，对受害人承担民事赔偿责任。
这就是侵权行为法上的转承赔偿责任，也叫做替代责任。
转承赔偿责任的原理，就是在一些法律规定的特殊侵权行为的场合中，行为人在造成损害的时候，其行为的法律后果即损害赔偿并不是由自己承受，而是由与其有特定关系的人承受。
正是由于有这种关系，这种行为从实际上说，就是与行为人有特定关系的人的行为的延伸。
因此实行这种行为的人，造成受害人的损害，其结果当然也应当由与行为人有特定关系的人来承担。
确定这样的转承赔偿责任关系，体现的是权利义务相一致的原则，也有利于保障受害人请求损害赔偿的权利得到实现。
因此，这一古老的法律制度，直至今天，仍然被世界各国所奉行。
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人身损害赔偿司法解释讲座杨立新今天，我把人身损害赔偿司法解释的主要内容给大家介绍一下。
因为时间比较紧，只有一个上午的时间，在此就只能作比较简要的介绍。
一、关于人身损害赔偿司法解释的结构先说人身损害赔偿司法解释的结构。
人身损害赔偿司法解释可以分为四个部分：第一部分是从第1条到第5条。
规定的是关于侵权行为法的总则问题，涉及到侵权法律关系及其主体问题，过失相抵问题，以及共同侵权行为、共同危险行为和连带责任问题。
第二部分是从第6条到第16条。
这11个条文规定的是新类型的侵权行为，都是以前法律和司法解释从来没有规定的问题。
从《民法通则》实施以来在司法实践当中经常遇到许多新的侵权行为类型，这些新类型的侵权行为经过总结就形成了现在的11个条文。
特别重要的像第6条违反安全保障义务的侵权责任规定，对违反安全保障义务的侵权行为作了非常明确、非常好的规定；像第7条是关于学生伤害事故赔偿的规定，也是最新做出的详细规定；从第8条到第9条到第10条，这三个条文规定的是法人的侵权责任、雇主责任还有定作人指示过失责任等。
这些都是现实中非常需要规范的侵权行为制度，所以我说人身损害赔偿司法解释36个条文的精华就在这一部分。
这一部分对新类型的侵权行为大概规定了九种特别重要的侵害人身的侵权行为类型。
第三部分规定的是人身损害赔偿的具体规则。
其中第17条、18条讲的是一般的赔偿项目范畴，从第19条以后讲的是每一项赔偿的具体计算方法及计算规则。
从30条以后规定了人身损害赔偿的具体方法。
这部分对实践操作最具有操作意义。
最后一个部分是第四部分即第36条。
规定了该司法解释的效力范围，从2004年5月1日开始实施，是关于人身损害赔偿司法解释的时间效力的规定。
二、人身损害赔偿司法解释规定的侵权行为法总则方面的问题该司法解释的第一个部分规定的是总则方面的问题，大概规定了这么几个方面的问题：（一）关于侵权法律关系的主体即赔偿权利人和赔偿义务人的问题该司法解释第一条规定的是侵权法律关系的问题，集中规定的是人身损害赔偿的范围和侵权法律关系主体，即赔偿权利人和赔偿义务人。
关于赔偿权利人，是司法解释规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。
这里面讲了赔偿权利人的范畴问题。
关于赔偿权利人，我想稍微增加两个在条文当中没有讲到的问题。
一种是依法由受害人承担抚养义务的被抚养人。
这个概念在侵权行为法上叫做间接受害人，它指侵权行为侵害了直接受害人，比如说造成死亡，那么他所抚养的人就成了间接受害人。
这种间接受害人司法解释讲到了。
但是司法解释讲间接受害人有两种情况没有讲到，这在司法实践当中经常遇到，我补充这两种间接受害人：一种是间接妨害婚姻关系侵权行为中的间接受害人，这是一种间接受害人。
我简单讲一个案例，讲的是南京雨花台法院判的一个案件。
说的是南京的一个环卫工人姓张，他在作业当中被垃圾车撞伤，就把身体撞坏了，后来虽然把身体治好了，但是他的男性性功能却丧失了，性功能受到了损害。
后来，他向法院起诉要求人身损害赔偿，他的妻子以性权利受到损害为由也向法院起诉，要求精神损害赔偿。
雨花台法院判决支持了丈夫以及妻子的请求，认定环卫公司的行为构成了对直接受害人的妻子的性权利损害，因此判决了赔偿精神损害1万元。
这个案件是以前法院没有判过的一种案件，就是侵害了配偶权当中的性利益的侵权行为。
侵权行为人的侵权行为是直接侵害了她的丈夫，造成了人身损害，使得她的丈夫丧失了性功能；但是这个侵权行为又造成了直接受害人的配偶的性利益损害，这种侵权行为在美国就叫做间接妨害婚姻关系。
丈夫是直接受害人，妻子是一个间接受害人，这个案件确定了间接受害人的地位问题，是一个判得非常好的案例。
但是，这个判决存在两个缺点，第一个缺点，是法院认定侵害性权利不对，因为侵权行为间接侵害的应该是配偶权的内容，是配偶权中夫妻之间的性利益，这个权利不是性权利。
性权利又叫性自主权，讲的是每个人自由支配自己性利益的权利。
侵权行为造成配偶之间的这种损害，它不是破坏你支配性利益的权利，破坏的是对方配偶不能提供性服务的这种利益，所以它侵害的不是性权利，而是侵害了配偶权当中夫妻之间性利益。
第二个缺点，就是赔偿的数额比较小，这个判决赔偿了一万块钱，后来我开玩笑说，你判决的一万块钱就那么好使吗！当事人三十多岁就丧失了这种身份利益，今后要面临几十年的痛苦，赔偿一万块钱是不是太少了点？这个案子最重要的是解决了一种间接受害人的问题。
还有一种间接受害人，比方说死者的近亲属目睹了死者遭受侵害的残暴或恐怖场合，尽管他没有遭到人身侵害，但他精神上遭受了侵害，这种情况也可以作为间接受害人要求赔偿精神损害。
在赔偿权利主体的规定中，规定了死者近亲属。
在死者近亲属这部分赔偿权利人中，他的损害赔偿权利是如何取得的呢？理论上有几种不同的学说，有人说是“权利继承”说，损害赔偿的权利是通过继承取得的；有人说是“赔偿义务”说，是赔偿义务的确定，是近亲属得到了损害赔偿的请求权；还有人认为是“间隙取得”说，过去较早的观点都是采用这种主张，认为受害人从不死到死之间有一个间隙，在这个间隙取得了这个权利，然后把这个权利转移到受害人的近亲属身上了。
我认为，前边的这些观点解释好像都不是很贴切，我提出的观点叫做“双重受害人说”，意思是，一个侵害生命权的侵权行为实际上侵害了两个受害人的权利：第一受害人就是生命利益丧失之人，他是一个直接受害人；在这个直接受害人之外还有一个直接受害人，就是死者的近亲属，他实际上也是侵权行为的直接受害人，比方说他的财产受到损害，要支付丧葬费等，同时他也是精神受到损害之人。
所以他也是直接受害人。
这是司法解释说到的死者近亲属作为赔偿权利人。
还有一种，司法解释没有规定，就是死者的人格利益受到损害，那么他的近亲属就是死者的人格利益的保护人，他也是赔偿权利人，他可以向法院提起诉讼。
这是保护死者人格利益的必要措施，是重要的制度，应当特别注意。
在民事主体这一部分大概讲的就是这些问题。
（二）司法解释第2条讲的是与有过失和过失相抵的问题与有过失，我们过去叫做混合过错。
混合过错我们一直主张不要用这个概念，这个概念不准确，是前苏联民法的概念。
我们今天检讨从前苏联拿过来的东西差不多都不好用，因为它不是纯粹的德国民法的思路，他们所创造的那些新东西其实都不太好用。
混合过错的概念为什么不准确，就是它不能概括在无过错责任原则的场合的过失相抵。
在适用无过错责任的情况下，对于被告不问过错，那就没有办法确认他的过错，那么说双方都有过错就不合适，不准确。
因此，大陆法系的“与有过失”的概念是最准确的，“与”当“和”讲，与有过失就是你也有过失。
与有过失是大陆法系的概念，我们认为还是回复大陆法系的体系比较好，所以我们建议用与有过失这个概念。
受害人有过失，它的后果就是过失相抵。
过失相抵在司法解释中作了比较明确的规定。
原来在《民法通则》130条就对与有过失作了规定，在这里面特别的强调了一下。
第2条规定受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。
但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，就是说受害人的过失比较轻微的话，不用过失相抵。
但是在与有过失问题上，过失相抵的方法就是进行过失比较，那就是故意重于重大过失，重大过失重于一般过失，一般过失重于轻微过失，根据过错的程度来确定双方的责任。
除了进行主观上的比较外，实际上还应当有一个原因力的比较问题。
但在实务中往往忽略了对原因力的比较，仅仅比较过错，然后决定赔偿金额。
原因力比较，就是比较侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果发生或者扩大所起的作用力。
原因力的比较是一种客观的比较，过错的比较则是主观的比较。
把主观比较和客观比较结合起来，可以更好地确定双方责任的份额。
原因力的比较主要应用于以下两种情况：第一种情况，就是在适用无过错责任原则的情况下，对加害人不讲过错，无法进行过错比较，进行原因力比较就是唯一的方法。
比方说《民法通则》第122条规定的产品侵权责任、第123条规定的高度危险作业、第127条规定的动物致人损害等，这些都是无过错责任，这时没办法进行过错比较，必须进行原因力的比较来确定损害赔偿责任的承担。
第二种情况，是在过错比较的基础上，再进行原因力的比较。
比方说按照过错比较，双方各承担50％的责任，但从客观方面来讲，从行为的原因力进行分析的时候，它还不完全一样，这时原因力的比较也起到很大作用，就要进行原因力的比较，最终确定过失相抵的责任。
律师作为一方代理人，在与有过失的情况下，注意应用原因力比较的作用，利用原因力进行比较，能够更好地维护当事人的权益，能得到比较好的效果。
（三）共同侵权行为及其连带责任问题第一部分的第3条到第5条，讲的是共同侵权及其连带责任问题，这部分内容讲得比较丰富，这部分主要讲了这么几个问题：第一个问题，讲的是共同侵权行为。
我们过去在讲共同侵权本质的时候，坚持的是共同过错的本质特征，共同加害人必须有共同过错。
共同加害人当中，一定要有共同故意或共同过失。
如果没有共同故意或过失，仅仅是在行为上造成了共同的损害后果，当事人只承担按份责任，我们也把它叫做无过错联系的共同致害。
这一次司法解释在这个问题上作了比较大的改变，它继续肯定共同故意、共同过失构成共同侵权，但又加了一条，如果数人既没有共同故意也没有共同过失，但是行为人的行为直接结合造成同一个损害，也认为是共同侵权，也要承担连带责任。
这是一个重大的改变。
它的理论差不多相当于现在我国台湾民法上所讲的“关联共同”。
我们不太主张用关联共同这个概念，因为关联共同不太好讲，也不太好确定，但我国台湾的法院都采用关联共同这个标准来确定共同侵权行为。
最高法院这次在司法解释中采用的主张差不多是关联共同，对共同侵权行为从“主观说”向“客观说”过渡，其实采用的就是客观说。
在对待共同侵权行为采取何种主张的问题上，它的实质是对连带责任范围大小的调控。
例如，确认共同故意才构成共同侵权，就是所谓的“意思联络”，它的连带责任范围就非常小；像我们主张的“共同过错”构成共同侵权，那么这个连带责任范围就扩大了；如果要进一步采用客观说来界定共同侵权行为时，那么它的连带责任范围就会更进一步扩大，对受害人来说就更有利一些。
最高法院司法解释其实采用的就是这种意思，它想扩大连带责任的范围，对保护受害人就更有利。
我去年在台湾通过和台湾最高法院法官进行沟通，慢慢也觉得他们的观点有一定的道理，认为这确实有利于保护受害人。
在这个问题上，法官判断还缺乏特别管用的标准，如果律师在诉讼中把它讲得很有道理的话，法官可能会采纳你共同侵权的主张。