美国公司法上的董事注意义务研究

美国公司法上的董事注意义务研究
我国公司法长期以来不存在董事注意义务,直到2005年修订公司法时才增加了勤勉义务。

这一简单至极的勤勉义务条款留下了诸多疑问,例如,我国公司法中的勤勉义务是否就是注意义务?勤勉义务是否具有可诉性?如果具有可诉性,其责任标准是什么?诸如此类的问题,至今悬而未决。

董事注意义务是英美公司法上的概念,对该制度追本溯源,从判例法和成文法两个层面上对其进行考察,可以最大限度地解决勤勉义务或注意义务长期存在的疑惑,进而为董事勤勉义务或注意义务的具体制度设计提供理论支持。

本文从认识论上对美国公司法上的董事注意义务加以宏观考察,出发点在于,尽管中美两国在法律传统、法律文化以及司法制度等方面存在较大差异,但中国的公司制度毕竟是舶来品,与美国的公司法律制度尤其是公司法理论必然存在某些共性。

因此,对美国公司法上的董事注意义务进行认识论上的宏观研究对我国公司法肯定具有指导意义。

本文分为引言、正文和结论三大部分,其中正文分为五章,具体内容如下：引言部分概括介绍了论文的研究对象和目的、国内外研究现状、研究的理论意义和实践价值以及研究方法。

正文第一章从历史角度对董事注意义务这一问责机制加以考察。

通过考察发现,美国董事注意义务的渊源是判例法,早期判例法关注勤勉义务而非注意义务。

随着实践的发展,董事注意义务受到更多的关注。

目前约定俗成使用注意义务这一概念,但通说认为注意义务包含着勤勉义务之要求。

董事注意义务不但适用于决策职责,而且适用于监督职责。

法官在审查董事注意义务案件时保持相当谨慎,尤其是审查董事决策行为时,经营判断原则使注意义务的责任标准从侵权法中的一般过失标准降低为重大过失标准,董事免责制度更是使董事注意义务名存实亡,但股东仍然有权寻求董事会决议撤销之救济。

即使是董事履行监督职责的场合,注意义务的责任标准也明显低于侵权法中的一般过失标准。

令人惊讶的是,特拉华州董事注意义务姗姗来迟,成文公司法中至今都不见董事注意义务的影子。

注意义务在《示范公司法》中经历了艰难的立法过程,主要矛盾集中在注意义务与经营判断原则的关系上。

《示范公司法》1998年行为标准与责任标准二分法比较清晰地将注意义务和经营判断原则成文化,但同时引发了新的问题。

第二章接着考察董事注意义务的限制机制——经营判断原则。

本章梳理了经营判断原则的儿种学说及其传统理论基础。

研究发现,经营判断原则是美国公司法上最有争议的概念,目前主要有三种版本或者学说。

同义语反复说广为诟病,主要批评意见是画蛇添足；特殊责任标准说比较接近本质,但混淆了经营判断原则本身与经营判断原则适用的结果；只有司法克制原则说才抓住了经营判断原则的本质。

与经营判断原则相关的是其理论基础。

传统理论基础主要有鼓励冒险、法官不是经营专家以及经营决策非标准化等理由。

这些解释并非没有道理,但度问题的解释并不全面,也不充分。

只有企业理论和董事会理论才能全面并且充分地解释经营判断原则。

第三章通过企业理论解释经营判断原则对董事注意义务的限制。

只有打开企业黑箱,才能解开经营判断原则之谜。

该章分别探讨了三种主流企业理论。

企业合同理论将企业视为缔约中心,股东、工人、债权人以及供应商都只是与企业立合同的缔约当事人。

该理论不但缺乏企业核心,而且将企业合同视为完备合同,因此否认了企业与市场的本质区别。

交易成本理论和产权理论克服了上述缺陷。

交易成本理论认为,企业是对市场的替代,完备合同留给市场这只无形的手调控,司法事后执行完备合同并且填补少量漏洞；但不完备合同交易成本高昂,为降低交易成本,不完备合同必须转移到企业内部,企业通过有形的手执行和填补不完备合同留下的大量漏洞,因此排斥外来司法干预。

交易成本理论的缺陷在于虽然承认公司有内核,即股东、工人和管理者,但无法确定谁是核心中的核心,即究竟谁指挥谁。

产权理论弥补了这一缺陷,认为企业物质资本更核心,因此物质资本提供者雇佣和指挥人力资本提供者,即资本雇佣和指挥劳动。

产权理论是股东表决权的理论基础。

经营判断原则与企业理论密不可分。

根据企业理论,首先,企业是不完备合同,合同条款和内容并不完备,这解释了为何美国公司法对董事会职权只是概括规定,因为董事会职权是不完备合同条款,无法明确规定。

对于不完备合同,司法介入无可行性。

其次,企业是长期关系合同,司法介入无必要性。

最后,物质资本提供者拥有剩余决定权,法官应当尊重企业自治。

当然,企业自治也有限度,当涉及企业终局行为时,自治失灵,此时就需要司法干预。

第四章通过董事会理论解释经营判断原则。

英文director—词在公司法中约定俗成译为“董事”,但从“董事”一词的字面意思我们看不出其角色和职能究竟是什么。

追本溯源,英文director—词的本义是“领导者”和“指挥者”,因此我们可以肯定地说,“董事”director)就是公司制企业的领导者和指挥者。

企业是用有形的手代替了市场无形的手作为资源配置的主要手段,而公司制企业中这只有形的手就是“董事”(director)。

董事会理论认为,董事作为公司生产活动的领导者和指挥者具有三个特点。

第一,董事行使领导权和指挥权的主要途径是经营决策,因此董事应当定位为决策者而非执行者。

第二,董事可以授权经理行使决策权,但董事应负监督之责,因此董事又是公司的最高决策者和监督者,但由此引发“谁来监督监督者”这一难题。

第三,董事行使决策权和监督权的方式不是通过个人,而是集体决策和监督,即通过董事会议决策和审查之方式,集体履行决策和监督职能。

董事会集体决策不但可以提高决策质量,而且可以通过董事会内部相互监督和相互制约解决“谁来监督监督者”难题。

董事会的上述特点表明,司法介入董事会履行职责不但不可行,而且不必要。

这就是经营判断原则的精神实质。

第五章探讨了董事注意义务行为标准的意义。

经营判断原则使董事注意义务的责任标准从一般过失降低为重大过失,但法官仍然从正面要求董事勤勉注意(即避免一般过失),尽管董事未能避免一般过失法官并不追究其赔偿责任。

对于这种现象,学者通过行为标准和责任标准二分法解释行为标准具有独立存在之价值。

《示范公司法》以该理论为依据,分别规定董事行为标准和责任标准,但由于成文化的责任标准向董事比较明确地传递了行为标准不同于责任标准这一信号,使得立法目的难以实现。

相反,社会学理论更为合理地解释了立法者为何喜欢从正面规定注意义务,其目的在于向董事传达一种主要靠自我执行而非法律强制执行的社会规范。

与成文法相比,法官通过判例向董事传递这种信号具有更强大和更有效的表达力,这就是法官喜欢在判例中不厌其烦地宣传董事注意义务的主要原因所在。

同时,社会学的信任理论也为我们解读经营判断原则提供了一个新的视角。

法官根据经营判断原则只审查程序却不审查实体以及推定董事履行了注意义务都是出于对公司信任关系的尊重。

结论部分高度概括了本文对董事注意义务的认识,
并对我国公司法相关规定加以评析。