小法考点精粹法理学(1)

小法考点精粹法理学（1）2007年国家司法考试小法考点精粹【编者按】小法考点精粹，包括宪法、（中外）法制史、法理、商法、经济法和法律职业道德。

本着“一切为学员负责”的态度，LG400组织了高水平的应试研究团队将LG400五年培训的经验、每个阶段培训班的精髓进行了高度浓缩，对这部分的常考考点、重点进行了科学、大胆的预测。

小法考点精粹包含的部门法，基本上都属于考点很多、很分散、很难记忆，同时考试重点又非常不明确、考点经常变化的部门法，所以考生历年来都很头疼。

因此，在备考最后阶段，我们特别奉献此资料，旨在帮助广大学员考生节约宝贵的时间，直接减负并迅速提高卷一分值。

为了让考生分清层次，把握重点，找到重中之重，我们从可考性的角度出发，将考点分为可考性80%、50%和30%三个层次，并对前两个层次作出标注。

希望这本小册子能给广大学员考生带来考场上的无懈可击！分数上的分分必拿！法理学Ⅰ法的本体第一节法的概念1.1法的词源与词义（可考性50%）在中国古代，法与刑、律可互训，含义相通：刑，是夏商周三代法律的总称；汉字的法古体为“灋”，春秋战国时期，各国的法律基本以法相称；律，最早起源于乐器，战国时的商鞅改法为律，以后各代封建王朝除宋元外多以律命名。

西方的语言严格区分“法”与“法律”，若具有权利、公平、正义等含义时，称为“法”（Jus）；若仅指具体规则时，称为“法律”(Lex)。

抽象法与具体法的二元思想有广泛影响。

西文“法”字在起源上内含权利、理性和正义等意义，侧重于民法；中文，只有刑罚、禁止等意义，偏重于刑法。

法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义。

1.2法的本质关于法的定义有两大类：一是非马克思主义的观点，大致有三类：（1）从法本身理解法律，特点是囿于法的现象讨论法律问题。

包括规则论，命令论，判决论或预测论；（2）从法的外部解释法的根源，将法视为人类精神一般发展的产物。

包括神意论，意志论如黑格尔的观点，正义论如塞尔苏士的观点；（3）从法与其他社会现象的关系角度理解法，将法作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。

二是马克思主义的观点。

法的本质含三层涵义：（1）法的正式性；（2）法的阶级性；（3）法的社会性。

1.3法的特征（可考性80%）（1）法具有规范性，这表明法是一种规范，而且是一种行为规范，同时该规范与社会关系相联系。

（2）法具有国家意志性，它以国家名义产生和存在，通过有权力的国家机关制定和认可。

（3）法具有国家强制性，所有规范中法的强制性最厉害、最直接，同时法的强制性与违法相联系。

（4）法具有普遍性，法针对普遍的人和事发生作用。

注意是在法自己的效力范围内具有普遍约束力，而不是指在国家权力管辖范围内普遍有效。

如有些法律在全国范围内生效，如宪法、民法和刑法，有些则是在部分地区或仅对特定主体生效，如地方性法规、军事法规。

（5）法具有程序性。

（6）具有可诉性，法的可诉性指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。

”（新增）1.4 法的作用（可考性80%）社会公共问题。

法的作用的有限性：（1）法律是以社会为基础的，它不可能超出社会发展需要“创造”社会。

（2）法只是众多社会调整手段中的一种；（3）法自身条件的制约，如语言表达力的局限。

第二节法的价值2.1法的价值含义（1）体现了一种主客体之间的关系；（2）能够满足人们的需要；（3）既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

2.2 法的价值判断和事实判断（可考性80%）价值判断：是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。

回答法律应该是什么的问题。

特征：1. 以主体为尺度，不同主体有差异；2.带有个人印记，具有主观性；3.法律应该符合人类的终极理想。

事实判断：在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。

回答法律是什么的问题。

特征：1.以现存的法律制度为判断取向；2.感情中立和价值中立；3.可观的描述法律的本来面目。

2.3 法的价值的种类（可考性80%）自由：从本质上来说，法以自由为最高的价值目标，自由体现了人性最深刻的需要，是衡量法律优劣的一种评价标准。

秩序：法律根本而首要的任务是确保统治秩序的建立，秩序是其他价值的基础，秩序必须接受正义的规制。

利益：法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现，离开了利益，法既无从产生，也无以存在。

理解利益表达、利益选择和利益平衡。

正义：正义是法的基本标准和评价体系，推动着法的进化。

2.4法的价值冲突的平衡原则（可考性80%）1.价值位阶原则：自由是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准。

2.个案平衡原则：同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3.比例原则：为保护某种较为优越的法价值须牺牲另一种价值时，不得超过此目的所必要的程度，实现最小损害。

考点提示：2008年奥运期间实行交通管制，体现了公共利益优先、长远利益优先，根据比例原则应尽可能实现最小损害，以保障社会上人们的行车自由。

第三节法的要素3.1法律规则（可考性80%）逻辑上由三部分构成，即假定条件、行为模式和法律后果，其中行为模式有三种：可为模式、应为模式和勿为模式。

所有法律规则都以法律条文的形式表现，但并非任一规则都由一个条文体现。

法律规则的分类：按内容的不同，分为授权性规则（包括权利性规则和职权性规则）和义务性规则（包括命令性规则，如婚姻法规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意；以及禁止性规则，如宪法规定，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产）。

按规则内容的确定程度，分为确定性规则（内容本身已明确）、委任性规则（内容未明确，由相应国家机关加以确定。

例如，我国《计量法》第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军委依据本法另行规定”）和准用性规则（内容本身未规定人们行为模式，可援引或参照其他规则。

例如，我国《商业银行法》第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定”）。

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可分为强行性规则（内容具有强制性，不允许更改）和任意性规则（一定范围内规则允许自行选择或协商确定）。

3.2 法律原则（可考性80%）是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

法律原则可以分为公理性原则和政策性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。

3.3法律规则和法律原则的适用（可考性80%）1.穷尽法律规则，方得适用法律原则；2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.4权利和义务（可考性80%）权利实际上是权利的要素的统一，即自由权、请求权和诉权的统一。

权利义务之间的联系主要体现在以下几个方面：（1）从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的；（2）从数量上看，两者的总量是相等的。

（3）从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程；（4）从价值上看，权利义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因此两者在不同国家的法律体系中的地位有主次之分。

第四节法的渊源与分类4.1正式的法的渊源与非正式的法的渊源（可考性80%）根据是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。

正式的法的渊源，如宪法、法律、法规等；非正式的法的渊源指那些具有法律意义的准则和观念，尚未在正式法律文件中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策等。

提示：政策在我国也是法的渊源（非正式渊源之一）。

4.2位阶冲突预防规则（可考性80%）（新增）1.不同位阶的法的渊源之间的冲突规则：上位法优于下位法2.同一位阶的法的渊源之间的冲突规则：（1）全国性的法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则3.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决，行政法规只之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

4.地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

5.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

4.2当代中国法的渊源（可考性50%）包括：宪法；法律（国家二级大法，只有全国人大及其常委会才能制定，又分为由全国人大制定的基本法和全国人大常委会制定的其他法律）；行政法规（由国务院制定，与行政法存在区别，行政法规既强调主体又强调内容，而行政法只强调内容，制定主体不限于国务院）；地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；特别行政区的法律；规章（有政府规章和部门规章之分）；国际条约、国际惯例。

4.4法的分类：注意成文法和不成文法的区别，成文法又称制定法；不成文法不具有法的规范形式，但具有法的效力，主要为习惯法。

第五节法律部门与法律体系5.1法律部门部门法划分标准是调整对象和方法。

5.2法律体系（可考性50%）注意公法，私法和社会法的划分标准；注意法律体系不包括国际法，与立法体系和法学体系之间存在区别，法律体系主要指法的内部结构，而立法体系则是法的外在表现形式的系统，二者是内容与形式的关系；法律体系是法学体系存在的前提和基础，但法学体系比法律体系广泛得多。

5.3现代中国的法律体系注意与法的渊源的区别，法律体系更强调法律本身的实体内容，而法的渊源则强调法的外在表现形式。

第六节法律效力6.1法的效力即法的约束力分类可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

6.2 法的效力根据（可考性80%）国家强制力（法律）、道德、社会。

（新增）6.3 法的效力范围（可考性80%）法对人的效力：各国在实践中采用以下四种原则，即属人主义、属地主义、保护主义和以属地主义为主，与属人主义和保护主义相结合。

我国采用最后一种。

法对空间的效力：有效范围不超出主权范围，包括本国的领土及其延展的领土。

法的时间效力：生效时间主要有三种（1）自公布之日起生效；（2）规定具体生效时间；（3）规定符合一定条件时生效。

法的溯及力：目前各国采用“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或处刑较轻的，适用新法。