司法考试法理学法的作用与价值复习笔记

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xx年司法考试《法理学》重难点法的作用

xx年司法考试《法理学》重难点法的作用

xx年司法考试《法理学》重难点法的作用在xx年司考法理学中有许多重要考点,那么这些考点一定要背熟!本文“xx年司法考试《法理学》重难点:法的作用”由出guo 网而出,祝您顺利通过司法考试!1.指引作用(1)指引作用的对象:自己的行为。

(2)指引作用的形式:①个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。

②规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

个别指引尽管是非常重要的,但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言,规范性指引具有更大的意义。

(3)立法中指引的方式:①确定的指引,即通过设置法律义务,要求人们作出或抑制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。

②不确定的指引,又称选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。

2.评价作用评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

在现代社会,法律已经成为评价人的行为的基本标准。

评价作用的对象是他人的行为。

3.预测作用预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

预测作用的对象是人们相互之间的行为。

4.教育作用教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。

教育作用的对象是一般人的行为。

教育作用分为示警作用和示范作用。

5.强制作用强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

强制作用的对象是违法者的行为。

制定法律的目的是让人们遵守,希望法律的规定能够转化为社会现实,因此法律需要具有一定的权威性,而法律的强制性有助于提高法律的权威性。

【提示】司法考试的重点是指引作用。

【例题·多选题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?( )A.宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同C.刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励【答案】BCD【考点】法的作用【解析】有选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。

司法考试法理学复习笔记

司法考试法理学复习笔记

司法考试法理学复习笔记2017年司法考试法理学复习笔记法理学被界定为法律的智慧,或者对“法律事业”的性质和语境的理解,而法理可以补充法律的不足,所以有些国家把法理作为最后适用的法源。

下面是店铺为大家搜索整理的2017年司法考试法理学复习笔记,希望对大家考试有所帮助。

法的价值的含义“价值”是现代人文社会科学普遍使用的一个概念。

它体现着主客体之间的一种关系,也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识,同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

那么,什么是法的价值呢?简单地说,法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。

①具体而言,法的价值这一范畴包含如下意义:(1)同价值的概念一样,法的价值也体现了一种主客体之间的关系。

也就是说,它是人对作为客体的法律的认识,从这个意义上而言,法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。

法律无论其内容抑或目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存在的基础。

(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。

也就是说,法的价值意味着它能够满足人们的需要,代表着人们对美好事物的追求。

例如,在法律中常说到的自由、正义、秩序等,都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

(3)法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。

也就是说,法的价值的研究不能以现行的实在法为限,它还必须采用价值分析、价值判断的方法,来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。

还必须注意的是,法的价值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念,法律本身所有的各种属性,如法律的各种作用,法律的阶级意志性和强制性等,它们只是法的价值得以形成的基础和条件。

法的价值反映了主体与法律之间司的特定关系,是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。

法与经济的一般关系(一)什么是经济按照传统的理解,所谓经济或称经济状况,指的是整个社会的物质资料的生产和再生产;经济活动即社会物质的生产、分配、交换和消费活动的统称;经济基础即一定社会的生产关系的各个方面的总和。

司法考试法理学大纲复习笔记

司法考试法理学大纲复习笔记

司法考试法理学⼤纲复习笔记司法考试法理学⼤纲复习笔记基本要求应试⼈员复习本部分内容时应当做到以下⼏点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握⼤纲的内容,能够对相关知识点的区别和联系进⾏分析、判断;能够运⽤法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现⾏制度;注意法理学知识与法律应⽤学科知识的结合。

第⼀章法的本体第⼀节法的定义⼀、法律职业与法的定义1、职业的含义:指以专业法律知识为基础的法律⼯作。

两个基本涵义:①⼀种专门⾏业(⼯作)②从事法律职业的⼈需要拥有专门的法律知识和技能法律⼯作可能作为⼀种职业存在的前提:法律⼈最⼤的职业道德和操守问题是:是否能够忠于法律专门的法律知识与法律的独⽴化相联系,法律从其他社会规范中逐渐分离出来,成为独⽴的社会规范。

2、法律⽅法与法律思维的特征:法律⼯作者看待法律的职业⽅式①⽤说理的⽅式⽽⾮简单的暴⼒解决问题-----强制是为了保证说理进⾏②须根据法律来说理及判断和解决法律问题----以法为论据、判据(核⼼)③须在程序范围内,通过相应法律程序确定和解决法律问题---程序性另:法律⼈忠于法律的前提:法律必须具有⼀种明确清晰的概念及其对象法律必须发展为独⽴的规范体系和制度形式,才可能成为⾏为准则法律⼈须提⾼⾃⾝知识能⼒和法律思维⽔平,⽅能准确把握法律(要依法思考问题、⼜要形成对法律的个性观点⽴场;要了解法律外在表现形式,⼜要理解法律内在根据、实质)⼆、法的现象法的本质(⼀)关于法的本质的主要学说:总体分为马克思主义与⾮马克思主义从⽅法论⾓度来划分有三类:1、从法本⾝理解法律,认为法律产⽣、发展、变化根据在于法的⾃⾝A、规则论:法是⼀个逻辑上⾃我满⾜的规则体系,法律规则效⼒来源体系内部B、命令论:法是权⼒命令形成的规则体系,法律规则效⼒源于权⼒C、判决论(预测论):法就是对法官的判决的预测。

规范性法律⽂件不是法,法官的倾向和意见、法官对案件的处理意见才是真正的法。

司法考试法理学复习要点

司法考试法理学复习要点

司法考试法理学复习要点编者前话:对于考生来说,司法考试中的法理学是比较难的科目。

因为它是纯理论的,所以考生们不容易记忆。

小编为大家整理了法理学的复习要点,希望能便于大家记忆。

《法学阶梯》导论:法理学——法律中的形而上学1.法理学的性质2.法理学的意义3.司法考试中的法理学一、从法本体到法价值法律是什么,法律栖身何处,人类为什么需要法律,为什么在现代社会如此地依赖法律,这个希腊式的本体论命题,是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题,它构成了法理学考核的第一条主线。

(一)法律规范1.法的概念(1)自然法学派:国家的制定法必须符合更高的自然法,自然法代表了公平、****、自由和正义,邪恶的法律不是真正的法律,人民没有义务去遵守。

(2)分析法学派:法律就是国家的一种命令,法律和道德在逻辑上没有必然联系,因此,法学应当关注制定法,研究其规则、语言、结构,而不是空洞地讨论法律的公平正义。

(3)社会法学派:社会法学关心的是法律的作用,而不是法律抽象的内容,与此相对应,社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益,而不在于制裁。

2.法的特征(1)法是调整人的行为的社会规范(2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范(3)法是具有普遍性的社会规范(4)法是以权利义务为内容的社会规范(5)法以国家强制力为后盾,通过程序保证其实现(6)法具有可诉性,法的可诉性使公力救济成为可能3.法律要素(1)法律规则:具有严格的逻辑结构,捍卫法律的安定性(2)法律原则:法律价值的承担者,维护法律的正当性和合法性(3)法律原则和法律规则的区别:规则具体,原则抽象;原则的适用范围广于规则;法律规则具有排他性,而法律原则不具有排他性。

经典案例:美国里格斯诉帕尔默遗产继承案(二)法律渊源1.正式渊源:宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例2.非正式渊源:国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则3.非正式法渊源在审判中的适用条件(1)正式渊源出现漏洞及缺陷(2)不违反法律原则和基本精神经典案例:二战后的东京审判和纽伦堡审判(三)法律价值1.法的秩序价值(1)秩序是法的基本价值(2)秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础2.法的自由价值(1)自由是现代法的最高价值和根本目的(2)自由必须受到法律的限制:自由的行使不得侵害他****益,不得损害公共利益和善良风俗。

司法考试法理学笔记

司法考试法理学笔记

法理学笔记法理学的结构体系:法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。

法理学的主要任务是研究各种现象之下的,内在的、规律的联系。

法理学的内容框架:1.法的本体论;2.法的发生论;3.法的价值论;4.法的运行论;5.法的关联论。

教材中的重点是第一章和第二章的内容。

第一章法的本体第一节法的定义而专门从事法律工作的一种社会角色。

一般认为,法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。

法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。

法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。

一、法首先是一种社会现象,它不以人的意识为转移,是客观存在的;法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。

所以法既是一种客观存在,也是人们主观认识的产物。

换言之,法是人们对客观事物认识的标签。

法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。

二、从两个大的角度看,对法有两种理解:第一类是从法本身理解法律;第二类是从法的外部解释法的根源。

1.西方法学学派:第一种为神意论,最古老的一种学说,主要代表人物是托马斯·阿奎那,欧洲中世纪的一个著名的学者,他强调法的本源是神,这是一种法的二元论,是神人二元论;第二种理性说,强调的是人类社会的法的二元论,西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现,西方的自然法学家基本上都是持这种观点的;第三种为主权命令说,法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。

主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的;第四种是意志说。

它认为法律是公共意志、人民意志的体现;第五种为自由说,这个影响小一点,德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在,法就是作为理念的自由;第六种为事物性质说,孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系,这个所谓事物性质也是法的精神,影响相对也小一些;第七种为民族精神说。

德国的萨维尼认为法是具有个性的体现,是民族精神的体现。

德国的历史法学派的观点;第八种为利益说,揭示法与社会利益的相关性,认为法的目的就是维护社会利益,社会利益是法的创造者。

司法考试备考指导法理学考点:法的价值

司法考试备考指导法理学考点:法的价值

司法考试备考指导法理学考点:法的价值导语:法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法律对人的有用性。

法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对人所具有的意义。

一、法的价值判断和法的事实判断(1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。

(2)客观世界是由事实构成的,价值是判断者附加在客体之上的,不同的主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同的价值判断,因此,价值判断具有主观性。

(3)法律作为一种规范,它是立法者从自己的价值体系出发,做出的关于人应该如何行为的判断,故,法律规范为价值判断。

(4)根据三段论的推理规则,如果大前提是价值判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。

(5)在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。

【提示】2008年以前,05-2,05-5考查了价值判断与事实判断。

2008年大纲修改后价值判断和事实判断不属于大纲规定的考查内容,但是10-55题对这一删除了的知识点重新进行考查,对这一法理学的基本知识点应该掌握。

二、法的价值的种类(一)秩序秩序之所以成为法的基本价值之一,是因为:①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。

法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。

②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。

秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。

任何时代的社会,人们都期望着行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

③秩序是法的其他价值的基础。

自由、平等、效率等法的价值,同样也需要以秩序为基础。

然而,秩序虽然是法的基础价值,但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。

司法考试法理学重点学习笔记

司法考试法理学重点学习笔记

司法考试法理学重点学习笔记第一章、法的本质和特征一、法、法律词义,广狭义的法律(当代中国"法"与"法律"的使用:我们所要研究的法笼统地指"国法",外延是指①成文法②判例法③习惯法or不成文法④其他执行国家法职能的法(如教会法)"国法"是核心问题,其他的说法无非是学者围绕国法而提出的自己的认识。

我国的广义和狭义的区别:广义是指包括宪法、基本法律在内的一切规范性法律文件;狭义的是指人大及常委会制定的规范性法律)二、法的本质(如何认识法的本质?)(区分本质现象、内容形式、实然应然)(意阶利vs.规共正)1.法的意志性和规律性1)阶级意志性:法律是人的意志的体现,这种意志是统治阶级的意志,统治阶级通过国家机关的立法活动,把统治阶级意志上升为国家意志。

是阶级的整体意志,共同意志或者是根本意志。

不是统治阶级内部各党派,各团体或者每个成员的个别意志,统治阶级会通过惩罚的手段,迫使与统治阶级意志冲突的个别意志服从统治阶级的根本利益。

在一定情况下,法的内容也反映了统治阶级同盟阶级的某些要求和愿望。

包括共同利益和缓和阶级矛盾反映被统治阶级愿望和要求的内容。

但这只是局部利益2)物质制约性:法的内容是由物质生活决定,是受客观规律制约,客观规律中最重要的就是一定的经济关系a.法律具有规律性,它是在对客观规律的把握和认识的基础上制定的b.不能把法律等同于客观规律,规律是客观的,而法律不完全客观,它加入人的主观能动性3)总之,法是客观见之于主观的东西,是人的主观对客观的反映。

是法的内在矛盾关系。

主观上看法具有阶级性,客观上看具有物质制约性(即规律性)要避免唯意志论和宿命论4)非马克思主义法学关于法的本质的学说:①神意论―托马斯.阿奎那!神的智慧②理性论―古罗马西塞盖尤斯!认为法是最高的理性③规范论―英国托马斯.霍布斯!法是主权者的命令④社会控制论―美国庞德!法是社会控制的工具⑤意志论―法国卢梭!法是人民的意志⑥自由论―德国康德\黑格尔⑦事物性质论―法国孟德思鸠⑧民族精神论―德国卡尔.冯.萨维尼⑨利益论―德国鲁道夫.冯.耶宁三、法的特征1.调整行为的规范1)行为是法律调整的对象2)法律的规范性a.法律具有概括性(是一般的、概括的规则,不针对具体的人和事)b.法律的构成要素以法律规范为主,法律规范有严密的逻辑结构和很高的效率2.由国家专门机关制定or认可1)制定or认可是法律创制的主要方式(认可的三种情况)2)法律的国家性:①以国家名义创制②适用范围以国家主权为界域③以国家强制力为保证3)法律的普遍性(在一国领域内对一切人和组织发生效力)3.以权利义务双向规定为调整机制1)法律以权利义务为内容a.法律的要素以法律规范为主,而法律规范主要就是规定权利义务b.法律对人的调整主要通过权利义务的设定和运行来实现的c.权利义务是法律主体地位的体现,法律上的权利义务有确定性可预测性的特点2)法律的利导性这是法律作为调整社会各种利益关系的机制而派生的特征,法律通过规定人们权利义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系4.通过程序强制予以实施1)法律是通过国家强制力保证实施的a.有些社会规范也有强制力,但不具有国家性,国家强制力是法律与其他社会规范重要区别b.国家强制力不等于纯粹的暴力,它具有潜在性和间接性c.国家强制不是法律实施的唯一保证力量2)法律的程序性法律强制实施是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以实现的第二章、法律历史一、法律起源的原因:1.经济因素:任何社会规范的存在都是在以一定的社会经济条件为基础的。

司法考试《法理学》备考辅导:法的作用.doc

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司法考试《法理学》备考辅导:法的作用2018年司法考试《法理学》备考辅导:法的作用法的作用分为:规范作用和社会作用。

规范作用是法作用于社会的特殊形式,是对人的行为的作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的,是对社会生活的影响。

但法的作用是有局限性的。

论述题要注意法的作用是有局限性的,没有法律是万万不能的,但法律也不是万能的,法律也有它的局限性。

这是因为:第一,法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的。

也就是说,法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。

因此,马克思曾说:“我除了我的行为是不存在的,行为是我和法律打交道的唯一领域。

”第二,法律自身的特点也有局限性,包括:一,法是一种规范,它不是规律。

总是体现人们的意志,法律总会存在着某种不合理不科学的地方。

二,法是一种概括性的规范,不能在一切问题上做到天衣无缝,周密缜严,也不能处处做到个别周密。

三,法具有稳定性和保守性,它总是落后于社会生活的变化。

法律具有滞后性,不能够随时适应社会生活变化。

四,法是讲究程序的规范,缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。

同时,法律的制定和实施除受到了人的因素的影响,还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。

这些都导致法的作用是具有局限性。

法律的作用不是无限的,法律的作用是有局限性的,因此法律也不是解决纠纷的唯一方式,有时甚至也不是最佳方式。

中国的古代虽然讲究无诉,他们更多的是用调解来解决纠纷。

这里也包含某些合理的因素,能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示。

今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。

不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决,还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。

法的规范作用具体分为:指引、评价、预测、教育和强制。

例如,在一个闭塞的小村庄,村民的法律意识普遍薄弱。

村长的法律意识也很薄弱,所以村长对村民动辄进行处罚,对村民拳打脚踢。

村民都以为村长的做法是合理的、合法的。

有一次,村长踢一位村民时,用力过猛,导致村民受伤,后来村长被法院抓走,并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。

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司法考试法理学法的作用与价值复习笔记一、法的作用法的作用泛指法对社会产生的影响。

(一)法的作用分类法的作用可以分为规范作用与社会作用。

(二)法的规范作用的种类{重点掌握}1.指引作用:指法对本人的行为具有引导作用。

(1)对人的行为的指引有两种形式:①个别性指引;②规范性指引。

(2)从立法技术上看,法律对人的行为的指引通常采用两种方式:①确定的指引(义务性指引);②不确定的指引(权力性指引)2.评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

3.教育作用:指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。

这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。

4.预测作用:凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

5.强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

(三)法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向{一般掌握}法的规范作用取决于法的特征,法的社会作用是由法的内容、目的决定的。

1.三个领域:(1)社会经济生活(2)政治生活(3)思想文化领域2.两个方向:(1)政治职能(阶级统治的职能)(2)社会职能(执行社会公共事务的职能)(四)法的作用的局限性(反对法律万能论){重点掌握}1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系(如人们的情感关系,友谊关系)不适宜由法律来调整,法律就不应涉足其间;4.法律自身条件的制约,如语言表达力的局限。

二、法的价值(一)法的价值的含义与意义{一般掌握}1.法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。

简而言之,法的价值就是法对人的有用性。

2.法的价值的意义具体而言,法的价值这一范畴包含如下意义:(1)同价值的概念一样,法的价值也体现了一种主客体之间的关系。

(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。

(3)法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。

(二)法的价值判断与事实判断法的价值判断与事实判断在2008年的大纲中已经被删除了,但它是理解许多法理学问题的关键,故在此加以说明。

1.价值判断与事实判断的含义价值判断,是指法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在,人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度予以分析,从而涉及法律的应然状态和理想追求的问题。

事实判断,是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。

在法学思潮上,代表事实判断的研究方法主要有三类:规范分析方法,以凯尔森所创的纯粹法学为代表;社会实证方法,以法社会学为代表;历史实证方法,以历史法学为代表。

2.价值判断和事实判断的区别:(1)判断的取向。

价值判断是作为主体的人所进行的相关判断,它以主体为取向尺度,随主体的不同而呈现出差别;事实判断是以法律制度为判断的取向,判断的维度价值判断具有很强的主观性,事实判断应尽可能做到“价值中立”。

(2)判断的方法。

价值判断是一种规范性判断的方式,它关注法律应该是什么样的;事实判断是一种描述性判断,其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目,是典型的“实然”判断。

(3)判断的真伪。

法的价值判断的真伪,取决于主客体之间价值关系的契合程度;事实判断的真伪主要在于主体判断与客体的真实情况是否符合。

3.关于价值判断和事实判断注意掌握以下规律:(1)价值判断表达了符合愿望的“好”或者应当抛弃的“坏”。

(2)任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的,并评价特定的法益和行为方式,在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在立法者的价值判断。

(3)依据法律规范所作出的实体性法律结论也是一种价值判断。

(4)在司法实践中对于案件事实的认定属于事实判断,但是用来确定案件事实的证据,其证明力的有无及证明力的大小需要司法者进行价值判断。

(三)法的价值的种类1.秩序秩序之所以成为法的基本价值之一,是因为:(1)法律根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。

(2)秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。

(3)秩序是法的其他价值的基础。

(4)秩序主要关系到社会生活的形式方面,而难以涉及社会生活的实质方面。

2.自由法的价值上的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

关于自由以下两点考生应该予以注意:(1)法律是自由的保障,自由是判断法律善恶的标准之一。

三九考资就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标。

良法应当是自由之法。

(2)自由是有限度的、有范围的,而这个限度和范围由法律来设立。

对于公民个人而言,法无禁止即自由。

基于以上所述,我们可以说法律既保障自由又限制自由。

在这里要回答的一个问题是,法律何时及何种情况下限制自由是正当的。

对于这一问题的回答有以下学说:①伤害原则在《论自由》一书中,密尔把人的行为分为自涉行为和涉他行为。

前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己,后者则影响到别人或者伤害到别人。

密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象,未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。

②法律家长主义原则即法律禁止自我伤害。

家长式的法律强制是指为了个别被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。

如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

③冒犯原则即法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为。

这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为。

如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗等。

④法律道德主义原则即个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则,就应该受到法律的禁止或者惩罚。

3.正义正义是在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,即把个人应得的东西归予个人。

从实质内容看,正义体现为平等、公正等具体形态。

法律对正义的实现主要通过以下几个途径:①正义是法的基本标准。

法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律。

②正义是法的评价体系。

它是法律必须着力弘扬与实现的价值;它可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。

③正义极大地推动着法律的进化。

(四)法的价值冲突{重点掌握}由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。

{重点掌握}主要原则有:(1)价值位阶原则:这指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。

(一般而言:自由>正义>秩序)①一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;②正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;③而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。

(2)个案平衡原则:这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

(3)比例原则:即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。

【题例】我国《刑法》第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

该条文中的价值平衡,适用的是下列哪一项原则?(2008/一/3)A.价值位阶原则B.个案平衡原则C.比例原则D.功利原则司法考试法理学法的要素复习笔记一、法律规则法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

(一)法律规则的逻辑结构{重点掌握}任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

1.假定条件:指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

2.行为模式:指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。

根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式;(2)应为模式;(3)勿为模式。

3.法律后果:指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:(1)合法后果,又称肯定式的法律后果;(2)违法后果,又称否定式的法律后果。

(二)法律规则与法律条文{一般掌握}1.从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等)的条文。

2.法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。

并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的,也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

3.在立法实践中,通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。

具体而言,大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

【题例】关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?(2008/一/54)A.假定部分在法律条文中不能省略B.行为模式在法律条文中可以省略C.法律后果在法律条文中不能省略D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可(三)法律规则的分类{一般掌握}法律规则的分类1、按照规则的内容规(1)授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人1职权性规则。

2权利性规则。

③权义复合规则。

定不同们的“可为模式”的规则。

(2)义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。

1命令性规则。

2禁止性规则。

2、按照规则内容的确定性程度不同(1)确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

(2)委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

(3)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式.而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同(1)强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。

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