非法经营同类营业罪认定中的疑难问题
非法经营同类营业罪认定中几个争议问题的探讨
非法经营同类营业罪认定中几个争议问题的探讨作者：余友前来源：《法制博览》2016年第11期摘要：非法经营同类营业罪侵害了国有公司、企业的财产权益及国家对公司的管理制度，近年来，随着国民经济的飞速发展，非法经营同类营业罪发案率不断升高，然而实践中关于办理该罪的司法解释和实践经验相对较少，本文笔者将通过对办理非法经营同类营业罪的实践办案中存在的几个争议问题进行探讨，以期有利于司法实践。
关键词：职务便利；同类营业；非法利益中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0145-02作者简介：余友前（1985-），男，汉族，硕士研究生，重庆市人民检察院第一分院侦查监督处，主任科员。
刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
”办案过程中是否够成该罪主要着重审查主体身份是否符合、职务便利是否明确、经营同类营业是否一致、非法利益数额是否达到等。
然而在司法实践中，案件千差万别，证据千变万化，上述定罪标准也存在争议，要想准确认定该罪，有必要对以下几个问题进行探讨。
一、关于非法经营同类营业罪主体认定的分析刑法第165条规定明确规定非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。
董事、经理的认定《公司法》已有明确界定，笔者在这里不在进行讨论，实践中只要有国有公司、企业相关的董事、经理的主体身份材料即可认定。
这里着重讨论的是国有控股的公司企业的董事、经理能否构成该罪。
一种观点认为该罪的主体应该为全资的国有公司、企业；另一种观点认定除全资的国有公司、企业外，国有控股的公司、企业也应当包含在内。
二者分歧的焦点根源是非法经营同类营业罪的主体包含国有控股的公司、企业到底是一种扩大解释还是类推解释？理论上，我们如何辨别扩大解释还是类推解释呢，扩大解释是指对法律用语解释后大于其字面含义，但该含义是该用语处在的可能含义范围内；类推解释是将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。
法学专业毕业论文论非法经营同类营业罪的构成要件
法学专业毕业论文论非法经营同类营业罪的构成要件非法经营同类营业罪的构成要件在我国刑法体系中，非法经营同类营业罪是一种经济犯罪行为，具体规定在《中华人民共和国刑法》中。
本文将对非法经营同类营业罪的构成要件进行探讨。
一、非法经营同类营业罪的法律规定非法经营同类营业罪的构成要件主要由《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定：“以营利为目的，同行业内经营者未经注册登记组织实施经营活动，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
”根据该条规定，非法经营同类营业罪必须具备以下要件。
二、非法经营同类营业罪的构成要件分析1. 以营利为目的犯罪主体在实施非法经营同类营业行为时，必须以谋取经济利益为目的。
只有以营利为目的的行为才能构成非法经营同类营业罪。
2. 同行业内经营者未经注册登记组织实施经营活动犯罪主体的行为必须与同行业内的注册登记经营者进行同类经营活动，并且未经过注册登记组织。
这意味着犯罪主体未依法完成工商注册等相应手续，非法从事经营活动。
3. 情节严重或情节特别严重犯罪主体的行为情节必须达到严重或者特别严重的程度。
情节严重包括对社会经济秩序造成较大损害、违反行政法规、未缴纳税款等；情节特别严重则需要进一步加重，例如造成巨额财产损失、对他人人身财产造成重大影响等。
三、非法经营同类营业罪的应对措施为加强对非法经营同类营业罪的打击与预防，应采取以下措施：1. 加强宣传教育，提高社会对于合法经营的意识，引导市场经济秩序规范发展。
2. 完善相关法律法规，明确非法经营同类营业罪的构成要件和处罚幅度，提高其惩罚力度。
3. 增加执法力度，加强对市场主体的监管和控制，及时查处非法经营行为，维护公平竞争的市场环境。
4. 加强跨部门合作，形成打击非法经营同类营业罪的工作合力，共同维护社会经济秩序。
结语非法经营同类营业罪作为一种经济犯罪行为，对于市场秩序的稳定和健康发展具有重要意义。
最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函
最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界
定有关问题的复函
文章属性
•【制定机关】最高人民检察院
•【公布日期】2002.10.25
•【文号】[2002]高检研发第24号
•【施行日期】2002.10.25
•【效力等级】司法指导性文件
•【时效性】现行有效
•【主题分类】市场规范管理
正文
最高人民检察院法律政策研究室关于
非法经营行为界定有关问题的复函
（[2002]高检研发第24号）
文化部文化市场司：
你部《关于非法经营界定有关问题的函》(文市函[2002)1449号)收悉。
经研究，提出以下意见，供参考：
一、关于经营违法音像制品行为的处理问题。
对于经营违法音像制品行为，构成犯罪的，应当根据案件的具体情况，分别依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等相关规定办理。
二、关于非法经营行为的界定问题，同意你部的意见，即：只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法
音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。
最高人民检察院法律政策研究室
2002年10月25日。
2017法硕考研刑法要点解析：非法经营同类营业罪犯罪构成
2017法硕考研: 刑法要点解析：非法经营同类营业罪犯罪构成凯程法硕辅导班为您提供：非法经营同类营业罪犯罪构成。
刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。
本罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。
非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题作为国家工作人员的职务犯罪，非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外，还具备区别于其他犯罪的法律特征。
(1)非法经营同类营业罪的主体本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。
根据公司法的有关规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，经理包括由董事会聘任的企业、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。
由于董事会的成立要履行特定法律程序，因此在司法实践中对董事身份的认定一般不会产生歧义。
但是，对经理的理解却会产生分歧。
一方面在于日常生活中，项目经理、业务部经理、区域经理等称呼经常可见，另一方面在于还存在掌握着企业重大权利的总裁等职务。
对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的经理身份，笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能，即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力的人。
同时，笔者认为对董事、经理不能做狭义理解，我国目前一些国有企业未实行公司改制，不存在董事、经理的建制，但是其中厂长、主席的地位和职权范围，与董事、经理类似，其也应成为非法经营同类营业罪的主体。
(2)、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。
最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见
周加海（最高人民法院研究室）有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。
最高人民法院研究室经研究认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
【解读】一、问题由来王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。
截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。
在办案过程中，对于该案中的违法所得应如何认定，出现意见分歧。
据此，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题，向最高人民法院研究室征求意见。
二、主要争议问题第一种意见认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。
第二种意见认为，该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额，不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。
主要理由是：1．刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。
在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定：一是司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。
例如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。
二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。
2．立法、司法解释未对非法经营证券业务行为中的“违法所得”作限制性规定，因此，非法经营证券业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。
非法经营同类营业罪认定与立案量刑标准
非法经营同类营业罪认定与立案量刑标准非法经营同类营业罪是指企业或个人未取得相关行业经营资格，在与该行业相似或相同的商品或服务上进行经营活动，从中牟取利益，侵害了合法经营者的权益，破坏市场秩序，最终构成了一种犯罪行为。
认定非法经营同类营业罪需要考虑以下因素：1. 涉案行业和领域非法经营同类营业罪主要针对企业或个人在同一领域内的经营活动。
在认定犯罪行为的时候需要明确犯罪嫌疑人所处的行业和领域，以及犯罪行为所涉及的具体商品或服务。
2. 经营资质和许可证非法经营同类营业罪是指企业或个人未取得相关行业经营资质，在同类商品或服务上进行经营活动，因此在认定犯罪行为时需要考虑犯罪嫌疑人是否具备相应的经营许可证和资质。
3. 经营行为和商业行为在认定非法经营同类营业罪时需要分清经营行为和商业行为的区别。
只有在涉嫌经营行为存在违法行为的情况下才能认定犯罪嫌疑人有非法经营同类营业罪的嫌疑。
在实际工作中，认定非法经营同类营业罪的标准不断完善。
在审查案件时，应根据具体案情、行业的特殊情况以及犯罪嫌疑人是否构成危害社会的情况来综合考虑量刑和罚款。
针对非法经营同类营业罪的量刑标准，根据刑法的规定，对于非法经营同类营业罪，可以处以以下刑罚：1. 罚款根据犯罪嫌疑人的经济能力以及涉案金额的大小来进行罚款。
罚款金额一般与涉案金额挂钩，旨在惩罚犯罪嫌疑人，防止其再次犯罪。
2. 拘役可以对轻微的非法经营同类营业罪行处以拘役的刑罚。
拘役时间根据犯罪嫌疑人的犯罪情节以及犯罪行为的严重程度来确定。
3. 有期徒刑对于重大的非法经营同类营业罪行，可以处以有期徒刑的刑罚，但具体的刑期一般不会太长，通常在2-4年之间。
4. 吊销执照如果犯罪嫌疑人的行为严重到侵犯了消费者的合法权益，或是破坏了市场秩序，可以并应该吊销其经营许可证，防止其再次犯罪。
总的来说，非法经营同类营业罪严重侵犯了合法经营者的权益，也破坏了市场的秩序，应予以严惩。
在执法过程中，需要根据具体情况综合考虑量刑，确保对于犯罪行为的惩处更有针对性，更加公正合理。
非法经营罪认定难点浅析
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ４ ． ３ ３
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ： ２ ０ ９ ５ — １ １ ４ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ １ — ０ ０ １ ６ — ０ ３
非法经营犯罪是扰乱市场秩序犯罪 中常见多发 定的经营许可证或者批准文件” ， 是指依法有效的特 的经济犯罪 ，非法经营犯罪的实质是违反了国家规 种行业经营许可证或者批准文件。如药品经营企业 定从事经营活动 ， 扰乱正常市场交易秩序 ， 情节严重 许 可证 、 种子经营许 可证 、 烟草专卖零售许可证 、 野 的行为 。非法经营犯罪 中的“ 买卖其他法律、 行政法 生动物特许捕猎证 、 采矿许可证等团 斯 ； ３ ． “ 其他法律 、 规规定 的经营许可证或者批准文件”、 “ 未经 国家有 行政法规规定的经营许可证或者批准文件” ， 是指法 关主管部门批准 ， 非法从事资金支付结算业务 ” 以及 律 、行政法规规定从事某些生产经营活动者必须具 构成非法经营罪 的“ 其他非法经营行为” 如何来准确 备 的经营许可证或者批准文件 ， 如烟草专卖 、 种子经 理解和界定 ， 是认定非法经 营罪的难点 问题 ， 对此进 营、 森林采伐 、 矿产开采 、 野生动物狩猎等许可证［ ３ １ ； 行探讨和研究十分必要 。 ４ ． “ 其他法律、 行政法规规定的经营许可证或者批准 “ 买卖其他法律 、行政法规规定的经营许可 文件”一般是指经营某些特定被 限制买卖或禁 止 自 证或者批准文件” 非法经营行为的界定 由买卖 的物 品时应 由有关行政主管部 门依照法律 、 经营许可证或者批准文件 ，是行为人进行需经 法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件 。 许可或者批准经营的合法有效凭证 ，没有相应 的经 上述四种观点把“ 其他法律、 行政法规规定 的经 营许可证或者批准文件从事经营活动就属于非法经 营许可证或者批准文件” 范围理解为特定交易 、 特许 营。 一些没有特定经营权 ， 无法获取有关经营许可证 经营、特种行业经营或从事某些生产经营活动的经 件或者批准文件 的人 ， 便 购买经营许可证或批准文 营许可证或者批准文件具有片面性 ， 范 围狭窄。 根据 件从事经营活动 ，买卖经营许可证及批准文件 的违 《 行政许可法》 规定精神 ， 从事特定活动（ 包括经 营活 法犯罪行为应运而生。 动 ）必须经过许可的事项要经过许 可颁发许可证或 “ 买卖进出 口许可证 、 进出 口原产地证明以及其 者行政机关 的批准文件或者证 明文件方可进行特定 他法律、 行政法规规定 的经营许可证或者批准文件 ” 活动， 否则就是非法。 不能片面地把刑法规定的其他 是刑法第 ２ ２ ５ 条列举的构成非法经营犯罪的行为方 法律 、行政法规规定的经营许可证 或者批准文件理 式之一 ， 理 论 和 司 法 实 践 中对 “ 买 卖 进 出 口许 可 证 、 解 为特定 交 易 、 特 许经 营 、 特种 行 业 经 营或从 事 某 些 进出 口原产地证明”的非法经营行 为在理解和认定 生产经营活动的经营许可证或者批 准文件。只要对 上基 本没有什么疑难问题 ， 但对 “ 其他法律 、 行政法 法律 、行政法规规定的经营许可证 或批准文件进行 规规定 的经营许可证或者批准文件的”的界定与范 买卖 的， 严重扰乱正常市场秩序 的， 均要 以非法经营 围有不同的理解 。代表性 的观点有四种 ： １ ． “ 其他法 罪论处。经营许可证制度是我 国行政许可制度 的重 律 、行政法规规定 的经营许可证或者批准文件 ” ， 是 要组成部 门，是国家通过行政许可规制我国经营活 指“ 国家行政主管部门依照相关法律 、 法规的规定 ， 动的重要手段 。 为了有效管理好市场交易秩序 ， 国家
非法经营罪兜底条款的问题与完善
事 实上 ． 我 国 刑法 理 论 也 通 常认 为 ， 为人 预 想 在 行 侵 犯 的对 象 与 实 际侵 犯 的对 象 在 法 犯 罪 构成 要 件 范 围 内 的对 象 错 误 。 属 不 构成 行 为对 错 误 结 果 成立 故 意 或 者 承 担 故 意罪 责 的 阻
就是 刑 法理 论 中所 谓 的 “ 同类 对 象错 误 ” 。具 体 到 该 案 ３中 ．被 告 人 所认 识 到 的黄 金 现 货延 迟 交收 业 务 与 其
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－
犯 ” 比如 第 １ ５条 高 利转 贷罪 、 ２ ８条非 法 转 让 、 ， ７ 第 ２ 倒 卖 土地使用权 罪等 。 确规定 “ 明 以牟 利 为 目的 ” 在 这 。 类 法 律 明文 规 定 有 特 定 目的 的情 况 下 ． 缺 乏 该 特 定 若 目的 ， 不 能 够认 定 该 罪 。而 我 国刑 法 对 非 法 经 营 罪 则 的规 定 没 有 要 求 行 为 人 具 有 非 法 牟 利 的 目的 ． 宜 以 不 是 否 具 备 牟 利 目的 作 为 行 为 人 主 观 故 意 的 要 件 ， 而 且 ， 旦 出现 不 以牟 利 为 目的 的 非 法 经 营 行 为 ， 该 一 而 行 为 的社 会 危 害性 又很 大 的 情 况 下 ， 会 造 成 难 以 追 将 究 其 刑事 责 任 。
场 经 济 的 本 质 。非 法 经 营罪 兜 底 条 款 陷 人 了前 所 未
有 的 困境 。
中 国政 法 大 学 法 学博 士研 究 生 ［ ０ ０ ８ １ ０８ ］
些 行 为 被 涵 盖 其 中 ， 以 ， 必 要 借 助 司 法 解 释 予 以 所 有
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一、本罪中的“经理”包括哪些人非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。
其中的“经理”包括哪些人呢？笔者认为，从立法原意来看，本罪中的经理应当仅限于国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即国有公司中的总经理以及国有企业中负责全面工作的经理（厂长）。
理由是本罪的规定来源于公司法第二百一十五条：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。
”根据公司法第四十六条第九项的规定，该条中的经理是指公司法中的总经理。
既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，对公司、企业其他所谓的经理（如副总经理、部门经理）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业进行处罚，便缺乏足够的法律依据，有违罪刑法定原则。
因此，本罪中的经理应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即总经理。
不过，总经理之外的其他经理不可能成为本罪主体，并不意味着这些人不能利用职务便利非法经营同类营业。
事实上，这些人完全可能实施本罪中的危害行为。
因此，笔者认为，刑法关于本罪犯罪主体的立法存在缺陷，应当将本罪主体由公司、企业董事、总经理扩大到公司、企业负责经营、管理活动的工作人员。
二、本罪是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件大多数国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，都损害了其所在的国有公司、企业的利益，但是并不能排除某些非法经营同类营业的行为没有损害国有公司、企业的利益，或者至少没有足够的证据证明该行为损害了国有公司、企业的利益，而这些行为并不能被一概排除在非法经营同类营业罪之外。
公司法第六十一条明确规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。
可见，无论国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的行为是否给国有公司、企业造成损害，都违反了该条规定，属于非法经营同类营业的行为。
相应地，刑法第一百六十五条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。
因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额巨大（如达到100万元），根据上述法律和司法解释的规定，完全应当以本罪追究其刑事责任。
可见，根据法律的规定，本罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。
从法理上分析，制定本罪的目的在于贯彻《公司法》中有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，也不要求非法经营同类营业行为必须对国有公司、企业利益造成损害才构成本罪。
三、本罪中“同类营业”的含义和范围关于何谓本罪中的“同类营业”，刑法理论界存在分歧意见。
笔者认为，从本罪所侵犯的客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体。
只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。
认为同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业的观点不妥之处在于“类似品种”的提法上，因为“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。
例如，甲任职单位生产的是摩托车，其自己经营的是电动自行车，二者是否属于类似品种，就可能引起争议，从而引发司法实务中的难题。
同类营业不要求商标的名称、商品的包装、装潢相同或者相似。
例如，行为人任职单位生产的空调名叫冷霸，自己经营的空调名叫冷王，两种产品在包装、装潢上相差甚远，并不影响其行为属于非法经营同类营业。
所经营产品的品种、性能、用途有一项不相同，则不属于经营同类营业。
比如，行为人任职单位以及自己私自经营的单位生产的品种都是空调，但其单位的空调性能是制冷，而其自己经营的单位的空调是制暖，则不属于非法经营同类营
业。
因为在这种情况下并不会抢占其任职单位的市场，破坏其任职单位的经营活动。
在认定同类营业时，还需要注意以下两个问题：（1）构成本罪并不要求行为人自己或者为他人
“同类的营业”经营的单位的经营范围与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全相同。
（2）
既包括国有公司、企业正在经营的营业，也包括虽然没有经营，但已经投资，准备开展有关经营的营业。
这是因为，在国有公司、企业已经投入资金，准备开展有关经营活动的情况下，行为人利用其担任国有公司、企业的董事、经理的职务便利，抢先自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，必然使其任职单位的有关计划陷入被动，投入的资金可能损失殆尽，其行为的恶劣程度和可能造成的危害后果与非法经营国有公司、企业正在经营的营业相比，难分伯仲。
同时，根据刑法的有关规定，本罪中的同类营业，并不要求必须是正在经营的营业。
因此，行为人利用职务便利，非法经营与其任职单位虽然没有经营，但已经投资准备经营的营业同类的营业，如果非法获利数额巨大，应当以本罪论处。