论非法经营同类营业罪的认定

论非法经营同类营业罪的认定一、基本案情（一）王惟扬贪污案王惟扬，男，55岁，汉族，大专文化程度，原系上海宝城商业房产公司（以下简称上海宝城公司）总经理。

根据级别管辖的规定，上海市静安区人民检察院立案侦查的王惟扬一案，由上海市人民检察院第二分院提起公诉。

公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，其中贪污罪犯罪事实是：王惟扬在担任上海宝城公司总经理期间，利用主管公司房产销售的职务便利，操纵昆山阳城房产开发公司（以下简称昆山阳城公司，该公司法定代表人张志凤系王惟扬妻子），于1993年12月、1994年4月两次以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的建设项目，在参建款未到位的情况下，以昆山阳城公司名义将上海宝城公司10套产权房进行销售、置换，并从中收取房款共计人民币万元。

除以参建款名义支付上海宝城公司人民币万余元外，王惟扬从中侵吞公款人民币81万余元及住房两套（折合人民币万余元），财物合计人民币216万余元。

被告人王惟扬对指控其犯贪污罪的事实提出异议，认为昆山阳城公司系全民所有制，是独立的法人，并非虚设，其没有参与该公司的经营管理，该公司参建上海宝城公司10套住房系正常经营，其没有侵吞国家公款216万元，不构成贪污罪。

辩护人认为本案没有足够证据否定昆山阳城公司属于国有公司，10套住房系昆山阳城公司参建，非上海宝城公司所有，上海宝城公司只享有对该10套住房销售的权益，故被告人没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。

同时，认为被告人利用职务之便，采用不正当竞争的方式将经营权交给其他公司，使国有资产造成损失，侵犯了社会主义市场的经营秩序和管理秩序，其行为构成非法经营罪。

上海市第二中级人民法院审判后认为，被告人王惟扬作为国家工作人员，其主观有侵吞、占有国家财产的故意。

为逃避国家法律的制裁，王惟扬通过朋友设立了既无营业资金、又无实际经营场所、固定工作人员的“三无”单位昆山阳城公司，在无参建资金的情况下以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的住宅建设项目，根据昆山阳城公司与上海宝城公司签订《参建协议》的规定，参建款应在协议签订之日起七天内付清和首付50%，否则协议无效。

由于昆山阳城公司系无资金参建，故上述《参建协议》已经无效。

因此上述10套住房的实际投资者及其处置收益权的归属均为上海宝城公司。

被告人王惟扬将上述住宅高价出售或置换后，除以参建款名义将723万余元支付给上海宝城公司外，其余价值216万余元的公款及财产被其侵吞。

因此，从昆山阳城公司设立的目的和其实际从事的经营活动看，其法人资格都是虚假的。

被告人王惟扬以该公司名义实施的犯罪行为，应当以王惟扬个人实施的犯罪行为论处。

故王惟扬利用职务便利，将国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪。

公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪的罪名成立。

对被告人王惟扬否认其行为构成贪污罪以及辩护人提出10套住房非上海宝城公司所有，王惟扬主观上没有非法占有公共财物的故意，其行为构成非法经营罪的意见均不予采纳。

以贪污罪判处王惟扬死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。

被告人王惟扬上诉后，上海市高级人民法院指定第二中级人民法院再审。

经过再次审理，第二中级人民法院认定，被告人王惟扬以及辩护人就公诉机关指控被告人犯贪污罪所提出的意见均不能成立。

并认定王惟扬除付清上海宝城商业房产公司参建款人民币723万余元外，其余房款共计人民币万余元及住房两套（折合人民币万余元），均被王惟扬控制的昆山阳城房产开发公司占有，财物合计人民币257万余元。

故以贪污罪判处王惟扬无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。

王惟扬上诉到上海市高级人民法院称，原判认定其犯贪污罪不当，且对住房的估价标准不统一，价格明显偏高；王的辩护人认为原判决认定王惟扬侵占两套公寓不当，因其中一套产权未发生转移，并已被抵押给银行，王惟扬不可能有贪污的故意。

上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判。

上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。

（二）陆群力非法经营同类营业案被告人陆群力，女，45岁，系上海海山轴承经营部经理。

上海市静安区人民检察院指控被告人陆群力于1994年3月起至案发，在担任上海海山轴承经营部（以下简称海山经营部）经理期间，于1997年4月9日，利用职务之便，擅自将海山经营部的公款人民币5万元转帐至上海长信会计事务所，用于其个人申办私营上海长宁才茂轴承经营部（以下简称才茂经营部）验资。

同年5月21日被告人将该款全部归还海山经营部。

于1997年4月和1998年9月，以其母陈之才的名义先后申办了才茂经营部和上海海杰轴承有限公司（以下简称海杰公司），并在海山经营部内进行经营活动。

1997年10月至1999年3月，被告人先后以才茂经营部和海杰公司的名义向其他单位购进轴承，然后再转销给海山经营部。

经司法审计，被告人总计销售额为人民币169万余元，实现差额利润为人民币元。

案发后，被告人退出了非法所得。

检察机关认定被告人的行为已构成挪用公款罪和非法经营同类营业罪，应按数罪并罚原则予以处罚，同时认为，被告人在非法经营同类营业案中有自首情节，案发后能坦白交代，退出了全部非法所得，建议对其予以从轻判处。

被告人陆群力对检察机关的指控和公诉人在法庭上宣读、出示的证据基本无异议。

但其辩护人认为被告人不具有国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪的主体要件，被告人将海山经营部公款用于申办才茂经营部验资，是被告人非法经营同类营业的手段，属于牵连犯，不应数罪并罚。

同时认为检察机关将被告人非法经营同类营业实现的差额利润，认定为被告人获取的非法利益有悖于事实。

上海市静安区人民法院审理后认为，被告人陆群力身为国家工作人员，在国有中依法履行组织、领导、监督和管理的职责，却利用职务上的便利，挪用公款为个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；又身为国有的经理，自己经营与任职同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应按数罪并罚原则予以处罚。

检察机关指控被告人挪用公款事实清楚，证据确凿充分，定性正确；但在非法经营同类营业事实中，以实现的差额利润元认定为被告人所获取的非法利益，有悖于事实和情理。

因为实现的差额利润中包含了经营成本和税金，而经营成本和税金被告人当时已经支付或缴纳，并未实际获取。

因此，被告人获取非法利益的数额应以剔除了经营成本和税金的实现利润元认定。

辩护人就此节的辩护意见符合事实，本庭予以采纳。

牵连犯系出于一个犯罪目的，而犯罪的结果牵连地触犯了其他罪名的犯罪。

被告人申办的才茂经营部经营范围不仅有轴承，还有家用电器、日用百货、文化用品、机械配件和服装等。

因此，不足以认定被告人设立才茂经营部主观上仅追求非法经营同类营业的目的。

显然，被告人的行为不符合牵连犯的特征。

对辩护人关于被告人不符合挪用公款罪的主体、验资并非营利活动及挪用行为系牵连犯罪的辩护意见本庭不予采纳。

据此，以挪用公款罪判处陆群力有期徒刑六个月，以非法经营同类营业罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20XX0元。

决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币20XX0元。

二、案件中存在的问题上述两案中的被告人均系国有公司、的经理，都利用职务便利，通过设立中间环节-私营的手法，为个人谋取非法利益，但却涉嫌不同罪名，被处以不同刑罚。

判决中所涉及的问题是：如何认定刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，以及如何界定非法经营同类营业罪与国有公司、经理贪污罪的界限。

三、法理评析（一）关于非法经营同类营业罪的认定中存在的几个问题刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。

本罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、董事、经理的行为，健全公司、的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。

1、非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题作为国家工作人员的职务犯罪，非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外，还具备区别于其他犯罪的法律特征。

（1）非法经营同类营业罪的主体本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。

根据公司法的有关规定，董事是指公司、董事会的组成人员，经理包括由董事会聘任的、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。

由于董事会的成立要履行特定法律程序，因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。

但是，对“经理”的理解却会产生分歧。

一方面在于日常生活中，“项目经理”、“业务部经理”、“区域经理”等称呼经常可见，另一方面在于还存在掌握着重大权利的“总裁”等职务。

对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的“经理”身份，笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能，即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力的人。

同时，笔者认为对“董事、经理”不能做狭义理解，我国目前一些国有未实行公司改制，不存在董事、经理的建制，但是其中厂长、主席的地位和职权范围，与“董事、经理”类似，其也应成为非法经营同类营业罪的主体。

上述两案中的被告人王惟扬、陆群力均系国有公司的经理，其中陆群力系青海海山轴承厂上海经营部经理，该营业部规模很小，员工只有3人，但由于陆在该公司具有领导、管理的地位和职权，对国有资产负有增值、保值的的责任，因而能够成为非法经营同类营业罪的主体。

（2）、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。

（3）、非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，具体而言包括以下几个方面：第一，行为人须利用职务便利，具体即利用自己担任国有公司、董事、经理的有利地位和掌握国有公司产、供、销、人事的便利条件。

第二，行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、同类营业，这是客观方面的主要特征，包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为，二是行为人的经营行为与其所任职公司、的营业属于同类。

其中“经营”是指“筹划并管理（）等”，在司法实践中，由于我国社会主义市场经济秩序处在不健全阶段，“经营”存在多种表现形式，影响了对行为人的定罪量刑。

一是经营主体的多样性，表现在有的案件中犯罪嫌疑人自己或者与他人合伙开办私营公司，或直接参与经济组织的经营担任重要职务；有的案件则有一定隐蔽性，名义上由犯罪嫌疑人亲属、朋友出面注册公司，由犯罪嫌疑人实际经营或参与经营，如陆群力案中陆操纵经营的两个私有公司名义上都是由其母亲担任法定代表人；二是经营方式的复杂性，不同类型、规模的公司、经营的方式各不相同，经营环节也涉及不同方面，如王惟扬所在公司系房产公司，从事房产开发、建设、销售等多方面业务，陆群力所在公司为青海省海山轴承厂的上海经营部，仅从事其所属生产的轴承的销售业务，二者在经营范围、权限、运行方式上完全不同，导致犯罪嫌疑人实施损公肥私的行为方式、环节也不相同，给案件的侦查、定性带来一定难度；三是私营经营中对犯罪嫌疑人任职国有公司的依赖性不同。