认定非法经营罪的几个问题
非法经营罪的立案标准和量刑
非法经营罪的立案标准和量刑【释义】非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为【本罪的立案标准】违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、经营去话业务数额在一百万元以上的；２、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；３、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。
非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的；２、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的；３、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。
违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；２、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；３、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。
从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的；２、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的【本罪的量刑】犯本罪扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
浅谈非法经营罪之认定-刑法论文
浅谈非法经营罪之认定-刑法论文随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。
为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。
因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。
准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。
一、一起颇具争议的非法经营案我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是:由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。
加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
非法经营罪如何认定
非法经营罪如何认定情节严重认定1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
注意事项市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。
非法经营的非法性是指违反国家规定。
这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。
无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。
并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
法律条例3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。
第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪情节特别严重的标准
非法经营罪情节特别严重的标准非法经营罪是我国刑法中的一种经济犯罪，是指以营利为目的，违反国家规定，非法经营活动，情节特别严重的行为。
那么，什么样的情节可以构成非法经营罪情节特别严重呢？首先，情节特别严重的非法经营罪应当具备以下几个特点，其一，违法所得额特别巨大。
通常来说，非法经营罪情节特别严重的标准之一就是违法所得额特别巨大。
所谓违法所得，是指通过非法经营活动所获得的利益。
如果非法经营者通过非法手段获取的利益达到了数额巨大的程度，就可以认定为情节特别严重。
其二，社会危害特别严重。
非法经营罪情节特别严重的另一个标准是其社会危害性特别严重。
非法经营活动如果导致了严重的社会危害，如严重影响市场秩序、损害消费者利益、破坏行业生态等，就可以认定为情节特别严重。
其三，犯罪手段特别恶劣。
非法经营罪情节特别严重的标准还包括犯罪手段特别恶劣。
如果非法经营者采取了极端恶劣的手段进行经营活动，如使用暴力、威胁等手段，就可以认定为情节特别严重。
除了以上几点外，还有一些其他情节也可以构成非法经营罪情节特别严重，比如犯罪主体拒不支付罚金、拒不履行生效法律文书等。
总的来说，非法经营罪情节特别严重是一个综合性的判断标准，需要综合考虑犯罪所得额、社会危害程度、犯罪手段等多个因素。
在司法实践中，对于非法经营罪情节特别严重的判定，需要依据具体案件的情况进行综合分析，不能一概而论。
同时，对于非法经营行为，我们也要加强监管，提高法律意识，杜绝一切违法经营行为的发生，维护市场秩序，保护消费者利益，促进经济社会的健康发展。
综上所述，非法经营罪情节特别严重的标准是一个综合性的判断，需要综合考虑违法所得额、社会危害程度、犯罪手段等多个因素。
我们应当加强对非法经营行为的监管，维护市场秩序，保护消费者利益，促进经济社会的健康发展。
非法经营怎么定罪量刑标准
非法经营怎么定罪量刑标准非法经营是指非法经营行为的主体以获取非法利益为目的，违反国家规定从事经营活动，危害经济秩序和社会公共利益的行为。
针对非法经营的定罪和量刑标准主要依据我国刑法的相关规定。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，非法经营罪是指国家对经营不属于个体工商户的、规定需办理注册登记的法定经营者，由于没有依法办理工商登记、许可证件，或者以假证件或者假地址等手段骗取注销登记的，经法律认定的违法行为。
一般情况下，非法经营罪是指具备下列特征的行为：没有依法办理相关行政许可，经营者未取得相应的许可证件，或使用虚假材料进行经营；从事经营活动的、以营利为目的的法定经营者；其经营行为已经造成或可能造成社会危害。
我国《刑法》对非法经营的定罪和量刑标准作了明确规定。
对于涉嫌非法经营的行为，根据其危害程度和情节严重性，一般按照不同情节分为轻微、一般、严重三种等级，作出相应的定罪量刑标准。
•轻微情节：一般系指违反规定、属于轻微违法的非法经营行为。
如许可证过期、未及时办理续签等情况。
根据相关规定，轻微情节可被判处拘役或者管制，处于较为宽松的刑罚范围。
•一般情节：指违法情节较为明显，危害较为严重的非法经营行为。
如伪造证件、通过欺诈手段获得经营许可等情况。
一般情节可以被判处拘役、有期徒刑等刑罚。
•严重情节：指违法行为严重危害社会经济秩序和生态环境等的情况。
如虚假广告、销售假冒伪劣产品等。
严重情节的非法经营行为可以被判处较重的有期徒刑，甚至终身监禁等刑罚。
在具体的司法实践中，法院会根据案件的具体情况和证据进行综合判断，酌情考虑处罚的轻重。
一般来说，对于首次犯罪、未造成重大社会危害的非法经营行为，法院可能会采取从轻处罚的原则。
而对于严重违法行为、多次犯罪或利用非法经营牟取巨额利润的情况，可能会判处较重的刑罚。
总的来说，非法经营罪是对那些利用非法手段从事经营活动，严重扰乱市场秩序、损害社会利益的违法行为进行制裁和惩处的司法手段。
初论涉烟非法经营罪的认定和适用
初论涉烟非法经营罪的认定和适用一、本罪的构成要件（一）本罪的客体非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可制度、特定行业准入制度及其他特定的市场管理秩序。
涉烟非法经营罪侵犯的客体是烟草专卖制度。
本罪的犯罪标的是烟草专卖品，即卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
至于上述烟草专卖品质量是否合格不属于该罪的评价内容。
因此，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营假冒伪劣烟草专卖品也可以构成本罪。
（二）本罪的客觀方面本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营烟草专卖品的活动，扰乱烟草正常市场秩序，情节严重的行为。
由此可见，本罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营烟草专卖品活动、情节严重三个要件：1.违反国家规定。
即违反全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。
涉烟非法经营罪违反的国家规定主要包括《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等烟草专卖法律法规。
2.从事非法经营烟草专卖品的活动。
根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。
根据烟草专卖法律法规的相关规定，公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、经营活动，应当分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。
行为人在未取得以上许可证的情况下，从事烟草专卖品的生产、经营活动的均属违法行为，应当由烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关给予行政处罚。
情节严重的，还要追究刑事责任。
值得注意的是，这里的经营应作广义的理解，是指以营利为目的的从事生产、运输、收购、储存、批发、零售、倒卖、进出口等任一行为。
3.情节严重。
根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
非法经营罪
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以 及其他法律、行政法规规定的经营许可证或 者批准文件。 进出口许可证制度：国家根据经济发展的需 要，对进出口贸易实行的宏观调控措施。 进出口许可证：国家外贸主管部门对于企业 颁发的可以从事某项货物、物品进出口业务 的确认资格的文件。
进出口原产地证书：在进出口贸易中，由法 律规定的进出口产品必须附带的由原产地有 关主管机关出具的确认产品原产地国家或者 地区的证明文件。 其他法律、行政法规规定的经营许可证或者 批准文件：如药品经营许可证、种子经营许 可证等
3、犯罪主体 一般主体：自然人和单位 4、犯罪主观方面 故意：行为人明知自己的行为违反国家规 定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序， 却希望或者放任该种危害结果发生。
三 量刑 犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。 情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处 违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负 责主管人员和其他直接责任人员以上述规定处 罚。
（二）从事非法经营活动 1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、 专卖物品或者其他限制买卖的物品。 专营专卖物品：烟草、食盐、金银及其制品、 贵重金属等 限制经营物品：煤炭、粮棉、化肥、农药、 农膜等
经营：包括在生产、流通领域的收购、储存、 加工、批发、零售等各个环节的活动。 国家根据经济发展需要，对于某些重要物资 实行专卖、专营，只允许特定部门或者单位 经营，禁止或者限制民间自由买卖。
非 法 经 营 罪
一 非法经营罪的含义 违反国家规定，从事非法经营活动，扰 乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪认定难点浅析
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ４ ． ３ ３
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ： ２ ０ ９ ５ — １ １ ４ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ １ — ０ ０ １ ６ — ０ ３
非法经营犯罪是扰乱市场秩序犯罪 中常见多发 定的经营许可证或者批准文件” ， 是指依法有效的特 的经济犯罪 ，非法经营犯罪的实质是违反了国家规 种行业经营许可证或者批准文件。如药品经营企业 定从事经营活动 ， 扰乱正常市场交易秩序 ， 情节严重 许 可证 、 种子经营许 可证 、 烟草专卖零售许可证 、 野 的行为 。非法经营犯罪 中的“ 买卖其他法律、 行政法 生动物特许捕猎证 、 采矿许可证等团 斯 ； ３ ． “ 其他法律 、 规规定 的经营许可证或者批准文件”、 “ 未经 国家有 行政法规规定的经营许可证或者批准文件” ， 是指法 关主管部门批准 ， 非法从事资金支付结算业务 ” 以及 律 、行政法规规定从事某些生产经营活动者必须具 构成非法经营罪 的“ 其他非法经营行为” 如何来准确 备 的经营许可证或者批准文件 ， 如烟草专卖 、 种子经 理解和界定 ， 是认定非法经 营罪的难点 问题 ， 对此进 营、 森林采伐 、 矿产开采 、 野生动物狩猎等许可证［ ３ １ ； 行探讨和研究十分必要 。 ４ ． “ 其他法律、 行政法规规定的经营许可证或者批准 “ 买卖其他法律 、行政法规规定的经营许可 文件”一般是指经营某些特定被 限制买卖或禁 止 自 证或者批准文件” 非法经营行为的界定 由买卖 的物 品时应 由有关行政主管部 门依照法律 、 经营许可证或者批准文件 ，是行为人进行需经 法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件 。 许可或者批准经营的合法有效凭证 ，没有相应 的经 上述四种观点把“ 其他法律、 行政法规规定 的经 营许可证或者批准文件从事经营活动就属于非法经 营许可证或者批准文件” 范围理解为特定交易 、 特许 营。 一些没有特定经营权 ， 无法获取有关经营许可证 经营、特种行业经营或从事某些生产经营活动的经 件或者批准文件 的人 ， 便 购买经营许可证或批准文 营许可证或者批准文件具有片面性 ， 范 围狭窄。 根据 件从事经营活动 ，买卖经营许可证及批准文件 的违 《 行政许可法》 规定精神 ， 从事特定活动（ 包括经 营活 法犯罪行为应运而生。 动 ）必须经过许可的事项要经过许 可颁发许可证或 “ 买卖进出 口许可证 、 进出 口原产地证明以及其 者行政机关 的批准文件或者证 明文件方可进行特定 他法律、 行政法规规定 的经营许可证或者批准文件 ” 活动， 否则就是非法。 不能片面地把刑法规定的其他 是刑法第 ２ ２ ５ 条列举的构成非法经营犯罪的行为方 法律 、行政法规规定的经营许可证 或者批准文件理 式之一 ， 理 论 和 司 法 实 践 中对 “ 买 卖 进 出 口许 可 证 、 解 为特定 交 易 、 特 许经 营 、 特种 行 业 经 营或从 事 某 些 进出 口原产地证明”的非法经营行 为在理解和认定 生产经营活动的经营许可证或者批 准文件。只要对 上基 本没有什么疑难问题 ， 但对 “ 其他法律 、 行政法 法律 、行政法规规定的经营许可证 或批准文件进行 规规定 的经营许可证或者批准文件的”的界定与范 买卖 的， 严重扰乱正常市场秩序 的， 均要 以非法经营 围有不同的理解 。代表性 的观点有四种 ： １ ． “ 其他法 罪论处。经营许可证制度是我 国行政许可制度 的重 律 、行政法规规定 的经营许可证或者批准文件 ” ， 是 要组成部 门，是国家通过行政许可规制我国经营活 指“ 国家行政主管部门依照相关法律 、 法规的规定 ， 动的重要手段 。 为了有效管理好市场交易秩序 ， 国家
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认定非法经营罪的几个问题【内容提要】堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法功能的构成要件。
非法经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。
单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成。
限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩……非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。
非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。
1997年刑法采纳学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,485页。
)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。
单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。
本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。
(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。
)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。
非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。
换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。
1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。
1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。
但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。
因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。
刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法。
(注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。
)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法功能,但司法运用中存在被滥用的危险。
(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。
储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。
)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。
理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。
第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。
严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。
具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。
(注:参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。
)我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。
非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。
作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。
因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。
这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。
(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,20XX,519~522页。
)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。
一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。
前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。
司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。
(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,518页。
)这种观点是较为中肯的。
但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。
因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。
我们倾向于这种行为只存在基本构成。
针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。
单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。
(2)定罪条件中数额与情节并重。
非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。
(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。
考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。
只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。
(4)计量方法多元化和富操作性。
鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。
(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。
解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。
这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。
(注:应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。
孙军工:“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判参考》1999(1)。
)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。
司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。
我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。
二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题。
严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。
问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。
这种情形当为想象竞合犯。
司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。
)将问题过于简单化。
而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。
对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。
一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。
对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。
有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。
(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999,671页。