肖临骏：中国式让与担保的清算义务
肖临骏：浅析民法中融资租赁物的善意取得
一、融资租赁概述（一）融资租赁的概念租赁活动在中国乃至世界上由来已久。
它作为一项古老的交易活动，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都有着悠久的历史传统。
其实，对于租赁，许多人都不陌生，它似乎总是存在于我们的生活中。
但是，对于另一种也是使用权与所有权相分离的制度――融资租赁，与知名度颇高的租赁来说，他应该算是“鲜为人知”了。
而关于融资租赁的概念，我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》将它也看做是一种有名合同规定为：“融资租赁合同是指出租人根据承租人对租赁物、出卖人的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
”二、善意取得制度（一）善意取得的概念善意取得，又成即时取得，无权处分人将其财物（动产或者不动产）转让给第三人，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。
通说认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。
（二）善意取得对融资租赁的影响善意取得制度对融资租赁的影响，主要是加大了出租人风险，出租人在进行融资租赁时不仅要承担不能收回租金的风险，而且还要担负丧失租赁物所有权的危险。
其实，在融资租赁合同中，法律赋予了出租人很多的权利，这是因为，出租人作为租赁合同的当事人，是先履行义务的一方，在出租人向承租人收取租金之前，他不仅履行了交付租赁物的义务，而且也已经向供货人提供了价款。
因此，出租人便只能通过保留租赁物的所有权以确保对承租人租金的收取。
但是，物权法对善意第三人取得制度的规定，以及《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》中第10条（租赁合同履行完毕之前，承租人未经出租人同意，将租赁物进行抵押、转让、转租或投资入股，其行为无效，出租人有权收回租赁物，并要求承租人赔偿损失。
因承租人的无效行为给第三人造成损失的，第三人有权要求承租人赔偿损失。
）规定的废止使得出租人物权所有权也陷入了丧失的危险。
肖临骏：担保物权在破产程序中的正当性及限制
一、担保物权的正当性（一）担保物权给债权人带来的收益在现代经济交往中，市场信息的不对称性往往会增加借贷风险。
与以自身信誉或者高额利息作为“担保”的借贷相比（大企业与中、小企业的情况不同，大企业的信誉度和资产规模一般比中、小企业的高，更容易获得贷款）[1]，出借人更愿意将自己资本投向那些有实物设定抵押的借贷中去，以保障在债券到期时，即使债务人无力偿还债务，自己的债权也不至于完全灭失。
1、保证债务的如约履行在市场发达、交易频繁的现在，出借人在设定借贷时，一般不能完全清楚借款人的还款能力和意愿，同时也无法肯定地把握债务到期时的风险和回报。
基于此种市场的不确定性和对借款人的不信任，出借人要求借款人提供除信誉、利息以外的担保是很有必要的。
即使是在可能的风险变为现实之后，债权人仍然能够通过行使担保权，使自己的权利得到很好地保护。
2、降低债权人的监督成本公司法的规定了公司法人人格的独立和有限责任承担的基本制度。
在实践中，公司为了利益最大化，通常会选择让债权人来承担自己在经营过程中的风险，而不是公司股东或是公司本身。
私自转移公司财产或是将财产孤注一掷投资高风险项目的现象屡见不鲜（此中由“公司人格否认”制度保护的部分在所不论）。
债权人为了保障自己权益的安全性，需要对债务人的不当行为进行监督。
实践中，债权人并不产生于公司内部，他们可能不具备相应监督能力、不能完全掌握公司经营信息，这样的监督是有限的。
所以，对债权人最简单、最直接的保护自己权利的方法就是以债务人拥有的物作为担保，保障日后债的履行。
3、降低债权行使成本实践中，到期债权的行使往往依赖于漫长的诉讼。
而在设定了担保的合同中，债权人可以完全避开如此冗长的程序，直接实现自己的权利。
（二）担保物权给债务人带来的收益在经济不景气的环境中，债权人在有担保的条件下可能会降低对利息的要求，使债务人更容易获得借款，反之，在经济繁荣时期，债权人可能会要求更多的利息，一方面为了更多的收益；另一方面也是为了用之来抵消无担保的风险（这并不是绝对的，只是一种可能性。
肖临骏：以物抵债行为的法律效力分析
近年来，民间借贷纠纷频发，借款人无力偿还借款现象较为普遍。
为了达到对举债资金的持续占有，债务人往往通过与债权人签订“以物抵债协议”，约定以借款人自己或者第三人的财产折价给出借人所有，以确保他日债务能够得以清偿。
双方当事人所签订的以物抵债协议的效力，其在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系，上述问题具体到实务中如何认定，本文将侧重从理论上层面上对以物抵债行为的效力与性质进行分析。
一、以物抵债行为的概述从字面意义上理解，“以物抵债”应为债权人与债务人之间签订的，在出现债务人不能履行到期债务情形时，双方约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的财产直接折价归债权人所有，以确保债权人利益的实现。
因“以物抵债”行为产生时间的不同，可以将其细分为债务清偿期届满前的以物抵债行为与债务清偿期届满后的以物抵债行为；以债务清偿期是否届满为界点，区分不同时间节点下的“以物抵债”行为，对于认定其性质与效力至关重要。
二、以物抵债行为的性质及效力认定（一）以物抵债行为的实践性与诺成性之争就债权债务案件审理中的以物抵债问题，江苏省高级人民法院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》对此问题进行了专题讨论，在审理纪要中针对债务未届清偿期之前以物抵债行为与债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质与效力认定做出了具体规定。
但我国现行法律对于以物抵债行为，仅仅在民事执行中做出原则性规定，除此之外，在以物抵债行为的法律性质、效力认定问题上尚无统一性的明文规定，致使理论与实务界分歧较大，形成了两大对立的观点：“以物抵债行为的实践性”VS“以物抵债行为的诺成性”，使得目前的司法审判实务中，对此问题处理上频现“相互打架”的司法裁判。
（二）以物抵债行为的性质界定1、债务清偿期届满前的以物抵债行为的性质在债务清偿期届满前，债权人与债务人之间签订以物抵债协议，其初衷于债权人来说，无形中可以为日后债权的实现提供一种强有力的保证，“有东西拿到手总比没有好”；于债务人而言，可以保证债权人出借的资金及时到账。
肖临骏：政府怎样当好银行大股东.
国有银行并非中国独有的现象。
几乎所有的国家都有政府直接出资或者参股的银行。
但是中国的国有控股银行在世界上堪称最大最多，也是不争的事实。
在中国，国有银行占大头的事实，短期内看不到改变的迹象。
由此引出一个实际问题：政府怎样才能承担起银行最大股东的责任，代表全体人民，管理好手中持有的金融资产？这不是个简单的问题。
由于金融行业具有高杠杆、高风险的特征，并且伴随着巨大的外部性。
一旦发生系统性危机中会给整个经济带来毁灭性的打击。
这一点在最近一次的全球金融危机中得到再次证明。
因此可以说，政府如何承担起银行等金融机构所有者的职能，重要性怎么强调都不过分。
但是政府真的能当好银行的股东吗？理论上没有办法证明政府当不了。
但是从全世界迄今为止的经验来看，政府办的银行、投资公司等失败的多，成功的少。
而那些少数成功的，也有严格的前提条件。
例如新加坡的淡马锡、德国的复兴信贷银行等等，都是市场化程度高，政府有严格的制约平衡，社会有良好的法治民主基础。
如果再仔细考察，发现凡是那些成功的案例，政府作为银行的所有者，其所作所为，与私人所有者没有明显的区别。
私人所有者的诉求与行为方式，不用赘述。
人性决定了，如果拿自己的钱投资入股，会精心选择董事会代理自己的利益，由董事会选择监督激励有人品有能力的职业经理人。
如果谁搞砸了，就跟谁玩儿命。
即使这样，私人办的银行也有可能失败，正如巴林银行、雷曼兄弟们所一再提醒我们的那样。
因此需要有效的外部监管。
政府充当银行的所有者，情况就不一样了。
最大的不一样，是代表全民行使所有者职能的官员，责权利并不对等。
办好了，跟自己的升迁关系不大。
办砸了，仕途也未必受到影响。
并且由于金融业的专业复杂性，一时的损失可以掩盖，对损失的承认也可以拖延。
于是凭空产生很多机会和漏洞，让精明人有隙可乘。
可以想见，在庞大的国有金融系统，漏洞无所不在。
这些漏洞也成为腐败的温床。
就算撇开腐败，即使因为判断错误，把信贷资金分配给没有还款意愿和能力的企业，也是灾难性的后果。
肖临骏：民法担保物权实现中的非讼程序定性及其规则
民事活动中，为保障债权实现，防范和降低交易风险，可以依照法律规定在债务人或第三人的特定物或权利上设立担保物权。
《担保法》、《物权法》等法律规定构造了担保物权的权利体系及效能。
在债权产生时，债权人要求债务人提供相应地担保，当债权届清偿期而债务人不履行债务时，债权人不仅可以行使债权请求权要求履行给付义务，亦可以径直行使担保物权（亦可称为物上请求权）通过折价或拍卖、变卖担保物获取其交换价值以优先清偿债权。
一、争论：担保物权实现规则（一）对实体法规范的评价《担保法》首次区别担保物权类型对担保物权实现途径予以明确规定。
就抵押权而言，根据《担保法》第53条第1款规定，实现方式为协议折价、拍卖、变卖和提起诉讼两种。
就质权、留置权而言，根据《担保法》第71条第2款和第87条第2款规定，实现方式有协议折价和依法拍卖、变卖两种。
可以看出，民事主体可以通过协商的方式对担保物折价、拍卖、变卖，属私力救济的范畴。
但这种私力救济的方式缺乏公权力的监督和制约，难免损害担保人、债务人甚至是第三人的合法权益。
加之当事人之间利益冲突，实践中通过自行协商的方式实现担保物权的概率非常低。
至于依法拍卖、变卖是请求法院拍卖、变卖抑或权利人自行按照法定程序拍卖、变卖尚未言明。
就前者而言，是直接申请法院通过执行程序拍卖担保物还是通过诉讼程序解决纠纷，各方观点不一。
对此，《担保法解释》第128条第1款规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
该条明确了担保物权的实现路径，即债权人向法院提起诉讼，由法院对担保物权的成立、如何实现担保物权在内的所有争议事项一并审理并作出判决。
以诉讼方式实现担保物权，对主合同、担保物权的效力以及担保物权的实现范围形成有既判力的裁判，对于一次性化解纠纷和保障诉权有莫大之效，随之而来的诉讼成本增加和程序繁杂却不可避免。
权衡司法公正和效率，立法机构积极探索担保物权实现规则。
《合同法》第286条规定确立了建设工程优先受偿权，该项法定抵押权的行使方式可以协商将工程折价或者直接请求法院依法拍卖工程。
肖临骏：私力救济时行使权利的边界
近日，南京地铁二号线上，一名十几岁的女孩遭遇咸猪手，当时女孩父亲也在地铁二号线上，只是“咸猪手”没有发现，才有如此胆大妄为的行为。
很快女孩父亲注意到了“咸猪手”的举动，当场出手狠狠教训了他，甚至从车头打到车尾。
广大网友对此一片叫好，舆论也对女孩父亲的行为大加赞赏。
对此，笔者有不同看法。
需要声明的是，我并不想做一名卫道士，可以肯定地说，如果遇到这种情况，我也会出手。
女儿是爸爸上辈子的情人，遇到这种情况，爸爸怎能不出手呢？否则，还配做一名父亲吗？只是，出手的力度，教训的强度，我们是否应该考虑一下？试想，如果女孩爸爸不仅将“咸猪手”狠狠地骂了一通，并动手教训了一番，从车头打到车尾，而且打得“咸猪手”落花流水，满地找牙，甚至生活不能自理，更有甚者，打死了。
这显然已超过必要限度，应承担相应责任。
这实际上涉及到私力救济时行使权利的边界问题。
私力救济是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。
主要包括正当防卫、紧急避险、协商、调解、仲裁、自助等方式。
私力救济是人类社会最初的权利救济方式，是最悠久的纠纷解决方式。
公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。
【1】在现代社会中，私力救济依然保持了它自己的领地，与公力救济相辅相成，互为补充，维护着社会的稳定与和谐。
但如果对私力救济不加约束，则会造成严重后果。
私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。
虽在一定条件一定范围有一定合理性，但此种合理不应夸大，它也确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。
如因无规范可循私力救济可能随心所欲，私人寻求正义可能导致非正义，可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力，对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等，故需施以控制。
国家对私力救济控制的过程，即私力救济的法律化。
【2】对于正当防卫和紧急避险，我国刑法有规定。
对于协商、调解和仲裁等方式，相关程序法和其他相关法律亦有规定。
肖临骏：权利质权的法律体系地位
在我国，担保物权被定位为支配标的物的交换价值的定限物权，[18]与用益物权一起共同架构了他物权体系。
[19]在体系化思维之下，物权客体的界定亦同样影响着担保物权。
顾名思义，物权的客体是物，担保物权亦主要以物为客体，担保物权体系也就以物的客体为类型化依据：动产因以转移占有为公示方法而成为质权的客体；不动产因以登记为公示方法而成为抵押权的客体，由此出现了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的担保物权二元化结构。
但随着社会经济的发展，除动产、不动产等有体物之外的无体物[财产权利]在社会财富中所占比例日益增加，[20]财产权利的交换价值亦渐受重视，其担保化或金融化也显得越发重要，“物权的客体是物，权利在法律例外规定的情况下亦可以作为物权客体”渐成学界通说。
[21]就权利担保物权的体系地位，大陆法系诸国多将其纳入质权体系之中，名曰“权利质权”，并被称为“准质权”，[22]而作为动产质权设立要件的“移转标的物的占有”，到了权利质权领域，也成了“移转权利凭证”或“权利证书的交付”，[23]更多地体现为一种观念上的占有，也就是权利质权人对入质权利的“准占有”。
[24]针对权利而言，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。
”[25]我国《担保法》、《物权法》继受了这一体系安排，就权利作为担保物权客体时，除不动产用益物权之外，均定位于质权，并依入质财产权利的性质而进行下位阶类型化。
我国《中华人民共和国民法[草案]》[2002年12月17日][以下简称《民法草案》]第二编物权法第293条、《王教授建议稿》第1079条、[26]《梁教授建议稿》第595条[27]关于权利担保物权的体系定位都体现了这一点。
学说上以为，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。
[28]以登记作为公示方法的不动产物权，如设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由移转登记始生效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产物权不得为权利质权的标的物。
清算组的忠实义务和勤勉义务
清算组的忠实义务和勤勉义务
清算组的忠实义务指的是清算组必须对清算工作的进行忠实、诚实和真实的履行。
根据相关法律法规的规定，清算组必须恪守法律和职业道德的原则，尽职尽责地开展清算工作。
他们必须按照法律规定的程序和要求，积极主动地开展清算事务，保障清算工作的进行顺利、公正和公平。
清算组的勤勉义务指的是清算组必须勤勉尽责地进行清算工作。
他们必须全力以赴、尽心尽力地完成清算任务，不得敷衍塞责或者拖延工作进度。
他们要按照相关的清算程序和规定，认真调查核实债权债务、评估价值、确保资产的合理销售和清算流程的顺利进行。
清算组的忠实义务和勤勉义务是其作为公证机构的代表，维护债权人和利益相关方权益的职责所在。
他们必须本着保护债权人利益、平等对待债权人、合法合规进行清算的原则，履行清算职责，以保障清算事务的公正、公平和透明，最大程度上保护债权人和利益相关方的利益。
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试图穷尽可能使担保型买卖合同无效的理由后,再回到问题的起点:《民间借贷规定》第二十四条应如何解释。
我们不难发现:既然将“申请拍卖标的物”解释为不能请求借款人移转标的物所有权会事实上宣布买卖合同无效,既然买卖合同无效的任何理由都十分牵强,这种解释,就难谓合理的解释。
笔者认为,对《民间借贷规定》合理的功能定位,应为规制中国语境下的让与
担保。
(一)让与担保不违反物权法定
让与担保在最初是为了规避动产质押,在交易中由当事人创设的一种非典型担保。
动产质押最大的弊病在于质权人必须占有质物却不能使用质物(区别于典权),
这大大浪费了质物的经济价值。
而在传统大陆法系国家,普遍禁止动产抵押。
当事
人为了实现类似于动产抵押的效果,订立买卖合同同时约定债务履行后的回赎条件,并通过占有改定的方式移转动产的所有权。
如果债务到期后履行,则债权人将所有
权重新移转给债务人;若到期债务不履行,则债权人以所有权人的身份要求交付标的物。
我国《物权法》亦明确承认了占有改定,即使不通过占有改定,在大宗商品场合,亦可通过仓储合同的形式实现没有物理位移的现实交付。
这种担保方式,在大陆法
系国家一开始往往被认为是无效的脱法行为,但后来却被判例甚至成文法明文承认,实现了非典型担保的典型化。
有学者认为,让与担保是一种“秘密抵押”,意在以迂回手段创设法无明文的
动产抵押权,那么在我国已经明文承认动产抵押的前提下,让与担保就没有存在的必要。
有一定片面性。
我国确实允许动产抵押,甚至没有明文限制能抵押的动产种类,但绝不意味着所有的动产都能实现物权法意义上的抵押。
例如,如希望以大型机器
设备设定抵押又不愿设定为浮动抵押时,即使取得了工商行政管理部门的抵押登记,《物权法》上就一般动产所有权转移的规定为交付,机器设备属于普通动产,相对人
在交易时也没有查询登记簿的义务,因此即使抵押权登记,也未必能对抗买受人;退一步说,即使交易相对人查询了登记簿,但是就一台机器设备而言,登记簿很难使其登记特定化,而在种类物上是不可能成立担保物权的。
可见,即使我国《担保法》对可抵押的动产无明文范围限制,但动产抵押登记本身的对抗力是极其有限的,抵押登记未必能比不登记的让与担保有更高的债权实现安全性。
一些当事人在长期的融资性贸易实践中形成了以买卖合同为形式的让与担保手段并积累了一定的风险控制经验,这种担保在客观上是存在的,需要为其类案裁判统一法律适用尺度。
虽然让与担保不属于法定担保形式,但是其担保实现的机理在于所有权而不在于担保物权。
动产占有改定的所有权移转完全符合我国《物权法》的规定。
需要注意的是,让与担保不但可以适用于动产,亦可以适用于不动产,但如果以不动产作为让与担保的标的物,债务人将无法阻止债权人处分不动产,且这种处分为有权处分;同时两次移转所有权登记将产生两次税费,成本较高,故实践中当事人不经常选择这类担保方式。
(二)《民间借贷规定》第二十四条只适用于让与担保情形下的买卖合同
在订立买卖合同设立让与担保的场合,如果债务人到期不履行债务,债权人则可以以所有权人的身份要求债务人交付标的物。
由于在债务到期前债权人已经是标的物的所有权人,因此自然可以优先于其他债权人受偿——让与担保是通过将责任财产特定化并优先受偿的方式来实现担保功能的。
既然让与担保属于优先受偿的担保,那么它自然也要受到流押禁令的约束:不能直接要求取得标的物的所有权,而必须负清算义务——将拍卖所得价款的多余部分
返还债务人,纳入债务人的责任财产中。
到此为止,《民间借贷规定》第二十四条第二款的合理解释已然清晰:它事实上是将流押禁令扩张至适用于让与担保的情形。
既然如此,对于司法解释条文中的“买卖合同”就必须相应限缩:这里的买卖合同,不包括约定将来债务不履行时才移转所有权抵偿债务的合同,而是指让与担保情形下的买卖合同。
让与担保情形下,标的物权利在担保合同订立后会随即移转,而无需待债务到期时,因此“请求履行买卖合同”不是指请求移转所有权,而是请求交付标的物——以便实现债权。
这种理解
亦和《合同法》第一百三十条的规定相呼应:标的物的交付既可以是所有权本身派生出来的物上请求权,也可以是买卖合同自身的债权请求权。
至于约定将来债务不履行则转移所有权的合同,不是规范意义上的担保,无法
优先受偿,因此无涉流押。
在没有其他效力瑕疵的情形下,应尊重当事人的意思自治,债权人请求履行买卖合同的,可以直接判令债务人移转标的物所有权,而无需强制清算。
文义上,由于《民间借贷规定》第二十四条的适用条件是“签订买卖合同作为民间借贷的担保”,逻辑上可以认为,本文开头探讨的“担保型买卖合同”无非是违约责任的约定罢了,谈不上担保,也就无需适用该司法解释。