论用工单位是否对被派遣员工承担侵权责任—重庆冉缤律师文集

论用工单位是否对被派遣员工承担侵权责任
重庆冉缤律师文集
冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。

其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

一、基本案情及引发的思考
王某是甲劳务公司员工，被派遣至乙公司工作。

李某是丙劳务公司员工，也被派遣至乙公司工作。

2011年9月1日，王某在乙公司执行派遣工作时，被李某驾驶的叉车碰伤左脚，致左外踝、左胫骨下段骨折，当日被送往医院治疗。

2012年2月10日，经鉴定，王某构
成十级伤残。

现王某将丙公司、乙公司诉至法院，要求乙公司承担侵权责任，并要求丙公司承担连带责任。

本案在审理过程中，双方当事人达成和解协议，此案最终以调解的方式结案。

对于该案的处理，审理中有不同观点：第一种观点认为，李某是丙公司劳务派遣至乙公司的员工，并在执行派遣工作中造成王某伤害，乙公司系用工单位，根据侵权责任法第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。

因此应由乙公司承担侵权责任。

而李某作为丙公司的员工，在工作中造成他人伤害，属于职务行为，丙公司应与乙公司承担连带赔偿责任。

第二种观点认为，根据侵权责任法第三十四条的规定，乙公司应当承担侵权责任，丙公司有过错的，承担相应的补充责任。

这种观点与第一种观点的区别，仅在于丙公司责任如何承担。

第三种观点认为，李某是甲公司劳务派遣员工，与甲公司存在劳动关系，与乙公司并不存在直接的法律上的关系，乙公司已根据与甲公司的劳务派遣协议，履行了相应的义务，并不存在违反劳动合同法等法律的行为，因此无需承担侵权责任。

李某应通过工伤
赔偿的程序实现其权利。

以上几种观点争议的焦点为：被派遣工作人员在执行工作中被其他正在执行工作的被派遣人员伤害，受伤害的被派遣员工构成工伤的情况下，权利救济途径有哪些？其他被派遣人员对受伤害的被派遣员
工是否构成第三人侵权？受害员工能否要求用工单位承担侵权责任？这涉及到劳务派遣中特殊的三方关系、雇主责任和第三人侵权等问题。

本文拟从劳务派遣、雇主责任、第三人侵权问题出发，结合侵权责任
法的相关规定，对该争议问题作一探讨。

二、劳务派遣中的三方法律关系
劳务派遣，又称“劳动力派遣”、“人力派遣”，是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。

劳动派遣与传统的劳动关系相比，特殊性在于劳动力的雇用、使用相分离，因而形成了用人单位、派遣员工和用工单位特殊的三方关系。

现在，对用人单位与派遣员工之间属于劳动法律关系的认识比较一致，当然这种劳动关系区别于一般劳动关系之处在于，用人单位并不直接使用派遣员工的劳动。

关于用人单位和用工单位之间的关系，根据《劳动合同法》第五十九条的规定，双方之间签订有劳务派遣协议，由于协议签订双方是平等民事主体，双方在自愿、协商一致的基础上签订合同，劳务派遣协议具有民事合同的特征，双方之间的权利义务关系是清晰明确的。

关于派遣员工与用工单位之间关系，理论界主要有“事实劳动关系”和“劳务关系”两种学说。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，可以肯定的是派遣员工与用工单位之间不是劳动关系。

那双方之间是否是劳务关系呢？笔者认为，双方之间也不是一般的劳务关系，因为双方之间权利义务又处处受《劳动合同法》调整和约束。

但从现行的司法实践和法律规定中可以看出，派遣员工权益受到损害时，都是本着派遣员工权益最大化保护的原则，来处理此类案件。

具体体现在以下规定中：（1）《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（2）《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。

三、雇主责任与《侵权责任法》第三十四条
（一）雇主责任概念及法律规定
雇主责任，也称替代责任，是指“雇主对于其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任”。

?Q雇主责任的理论依据可以从以下几点考虑：（1）雇主和雇员之间是监督与被监督、控制与被控制的关系，这是雇主责任存在的起点。

雇员由雇主选任产生，并在雇主指示范围内为雇主提供劳务，基于这种特殊的关系，雇主有权利和义务对雇员的职务行为进行监督和控制。

（2）权利和义务相一致的原则是雇主责任存在和发展的法理基础。

具体来说，雇主通过雇员的工作，获得了利益，则需承担同样的风险。

（3）保护受害人利益的价值取向是雇主责任存在和发展的价值基础。

维护受害人的合法权益看，相对于作为个人的劳动者来说，雇主无疑更具有赔偿能力，规定雇主责任，对受害人的保护更为有力。

广义上的雇主包括单位雇主和个人雇主。

因此，雇主责任也包括了单位雇主责任和个人雇主责任。

在《侵权责任法》实施之前，我国雇主责任的规定都是分散的。

具体可见于以下文件中：《民法通则》第四十三条、第一百二十一条、《民法通则意见》第58条、《人身损害赔偿解释》第八条、第九条。

（二）《侵权责任法》与雇主责任等法律规定的衔接
2010年7月1日，《侵权责任法》正式施行，上述关于雇主责任的规定被该法第三十四条第一款、第三十五条所取代。

《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

”第三十四条还针对劳务派
遣中被派遣工作人员在执行工作中致他人损害，由谁承担雇主责任作了明确规定，即“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

”第三十五条对个人雇主的雇主责任及雇员受害责任作了明确规定，取代了《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条。

可见，雇主责任就是针对雇员从事雇佣活动中致他人损害的情况由雇主承担的赔偿责任。

此处的他人应排除雇主的正在从事雇佣工作的其他员工，因为致害雇员是在执行雇佣活动，对于受害雇员而言，致害员工不是雇佣关系以外的第三人，受害员工此种情况下只能按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，按照《工伤保险条例》的规定主张工伤赔偿。

四、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款在本案中的适用
我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。

本案中，王某是在执行派遣工作中受伤，造成王某伤害的李某也是在执行派遣工作，二人都在为乙公司工作，但是王某、李某与用工单位乙公司并不存在劳动关系，且二人来自不同的派遣单
位，王某能否按照《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，向乙公司主张侵权责任，或者是按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定按《工伤保险条例》办理？笔者认为，王某不能要求乙公司承担侵权责任，只能按照《工伤保险条例》
走工伤赔偿的程序，理由如下：
第一，王某与乙公司虽不存在劳动关系，但二者之间并不是不存在任何关系，劳动力事实上的给付发生在二者之间，李某与乙公司之间也同样，因此对用工单位来讲，他们都相当于用工单位的雇员，不属于用工单位以外的第三人。

第二，乙公司根据派遣协议，事实上承担了社会保险费缴纳、工资支付等义务；在劳动力的使用过程中，也必须履行《劳动合同法》第六十二条规定的提供劳动条件和劳动保护、告知工作要求和劳动报酬、支付加班费、绩效奖金等义务；如果再要求乙公司承担侵权责任，明显加重乙公司负担，对乙公司不公平；如此下去，劳务派遣制度存在的意义便不复存在。

第三，《劳动合同法》等法律已经对劳务派遣中劳动者的伤害给予了很大的保护力度。

无论是劳务派遣单位还是用工单位违反规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位都承担连带赔偿责任。